E-4.939/2017


CARGO DE AGENTE TÉCNICO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DIRETA OU INDIRETA COM ATIVIDADE POLICIAL - INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE - IMPEDIMENTO DE ATUAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE A REMUNERE OU À QUAL SEJA VINCULADA A ENTIDADE EMPREGADORA, NOS TERMOS DO ARTIGO 30 DO EOAB - É VEDADA A CAPTAÇÃO DE CLIENTELA NA POPULAÇÃO CARCERÁRIA NO CPP EM QUE ATUA, SENDO RECOMENDÁVEL, AINDA, QUE EVITE ADVOGAR PARA ESTA MESMA POPULAÇÃO CARCERÁRIA

O exercício de cargo de Agente Técnico de Assistência à Saúde (Assistente Social) em Centro de Progressão Penitenciária do Estado de São Paulo não caracteriza atividade com vinculação direta ou indireta à atividade policial de qualquer natureza. A finalidade geral da estrutura de saúde do Sistema Penitenciário é atender as necessidades da população prisional no âmbito de atenção básica, atuando na promoção, prevenção, assistência e vigilância à saúde, observadas as prioridades definidas na Política Estadual de Atenção Básica e nos protocolos dos programas de atenção à saúde, promovendo o diagnóstico e o prognóstico de saúde física e mental da população prisional, dentre outras atividades afins. Não é hipótese de incompatibilidade prevista no artigo 30 do EOAB. Há, sim, impedimento de atuar contra a Fazenda Pública que a remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, nos termos do artigo 30, I, do EOAB. No plano ético, é vedada a utilização do cargo ou função para a captura de clientela na população carcerária do CPP em que atua. É recomendável ainda, para evitar infrações éticas, que evite advogar para esta mesma população carcerária.
Proc. E-4.939/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Por meio de expediente de ofício TED.GP.(...), encaminhado do Gabinete da Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, solicita-se, a este Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, informações acerca de incompatibilidade ou impedimento em face de advogada que ocupa cargo de Agente Técnico de Assistência à Saúde (Assistente Social) no Centro de Progressão Penitenciária de (...), Estado de São Paulo.

Tal informação consta de publicação no Diário Oficial do Estado, Caderno Poder Executivo, Seção II, edição de 01 de fevereiro de 2017.

É o breve relatório.

PARECER - O regime jurídico dos funcionários públicos civis do Estado é regido pela Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, com as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 1.310, de 04 de outubro de 2017. É denominado Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado.

Denomina-se funcionário público a pessoa legalmente investida em cargo público (art. 3º). O cargo público, por sua vez, é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário (art. 4º). Os cargos públicos são isolados ou de carreira (artigo 5º) e a eles serão atribuídos valores determinados por referências numéricas, seguidas de letras em ordem alfabética, indicadoras de graus (artigo 6º).

Os cargos públicos são providos por I - nomeação; II - transferência; III - reintegração; IV - acesso; V - reversão; VI - aproveitamento; e VII - readmissão.

O fato é que a advogada, pelo que consta no Diário Oficial, foi provida para o cargo público de agente técnico de assistência à saúde (assistente social) do centro de progressão penitenciária de (...).

Ao que se pode encontrar, o Centro de Progressão Penitenciária de (...)  (CPP) foi construído e inaugurado em 05.08.2014, com capacidade de 1080 presos, embora conte atualmente com uma população carcerária de 1911 presos.

A inauguração de tal CPP motivou, inclusive, a abertura de inscrições de servidores pertencentes às classes de Agente Técnico de Assistência a Saúde (Assistente Social, Psicólogo), Oficial Operacional (Motorista) e Oficial Administrativo, interessados em se transferirem para o Centro de Progressão Penitenciária de (...), que se subordinará a Coordenadoria de Unidades Prisionais da Região Central do Estado, nos termos da Lei 10.261/68.

É o que evidencia a Resolução SAP – (...), de (...) do Gabinete do Secretário da Administração Penitenciária do Estado. Tal possibilidade busca atender a necessidade de constituir quadro de servidores das respectivas novas unidades prisionais.

É fato, portanto, que ocupantes de cargos ou funções públicas podem impor impedimentos ou incompatibilidades ao advogado, a depender do cargo ou função que exerça. Nos termos do artigo 27 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

O art. 28 do EOAB define que a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;      

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Quero dizer que, em tese, se a ocupação de cargo de Agente Técnico de Assistência à Saúde corresponder a qualquer das atividades acima, estará a advogada impossibilitada de exercer a profissão, mesmo em causa própria.

Todavia, caso a atividade de Agente Técnico de Assistência à Saúde caracterize cargo público não contemplado no art. 28 do EOAB, poderá ocorrer apenas o impedimento no exercício da advocacia, assim descritos nos incisos do artigo 30 do EOAB:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Para melhor atestar a atividade em tela, este Relator contatou a advogada pelo número de telefone constante no cadastro da OAB, além de ter enviado email pedindo contato.

Esclareceu a advogada, por telefone, prestar serviços à população carcerária na área da saúde, sem qualquer vinculo com a atividade policial, tendo, inclusive, afirmado que a OAB já teria pedido esclarecimentos à Secretaria de Administração Penitenciária e obtido resposta neste mesmo sentido (fato não atestado por este Relator).

Vislumbrou-se, ainda em sede de diligências, que a advogada está em pleno exercício da advocacia, conforme publicações recentes abaixo, dentre outras disponíveis nos sites de buscas processuais.

A versão do Diário Oficial do Estado trazida a estes autos omitiu a página da informação, tampouco trouxe a íntegra da decisão que permitisse certificar se a publicação refletiria – como é de se presumir – efetivo provimento do cargo público a que se refere. Este Relator diligenciou e identificou às páginas 17 e 18 do Diário Oficial, que a publicação abaixo refere-se à concessão de adicional de periculosidade a vários funcionários públicos, por meio de Portaria do Diretor do Centro de Recursos Humanos, inclusive em favor da I. Advogada, a saber:

Tal informação revela, assim, que a advogada está em pleno exercício da referido cargo público.

Prosseguindo nas diligências, este Relator identificou a edição do Decreto nº 59.988, de 19 de dezembro de 2013, por meio do qual o Exmo. Governado do Estado reorganizou a Coordenadoria de Saúde do Sistema Penitenciário, da Secretaria da Administração Penitenciária.

Apesar de não tratar especificamente da função de Agente Técnico de Assistência à Saúde, parece claro que a preocupação e a finalidade geral da estrutura de saúde do Sistema Penitenciário é atender as necessidades da população prisional no nível de atenção básica, atuando na promoção, prevenção, assistência e vigilância à saúde, observadas as prioridades definidas na Política Estadual de Atenção Básica e os protocolos dos programas de atenção à saúde, promovendo o diagnóstico e o prognóstico de saúde física e mental da população prisional, dentre outras atividades afins.

Em suma, parece não haver colidência com as atividades de incompatibilidade descritas no artigo 28 do EOAB, especialmente qualquer vinculação direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, a despeito de atuar dentro do sistema penitenciário.

Há, sim, impedimento da advogada atuar contra a Fazenda Pública que a remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, nos termos do artigo 30, I, do EOAB.

No plano ético, é vedada a utilização do cargo ou função para a captura de clientela na população carcerária do CPP em que atua. É recomendável ainda, para evitar infrações éticas, que evite advogar para esta mesma população carcerária.

É o meu parecer