E-4.929/2017


SERVIDORA MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EFETIVO - IMPEDIMENTO PARA ADVOGAR CONTRA FAZENDA QUE A REMUNERA - ARTIGO 30, I - LEI 8.906/2004 - DESIGNAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO - CORREGEDORIA DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA - INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 28, V - LEI 8906/2004 - CARGOS OU FUNÇÕES VINCULADOS DIRETA OU INDIRETAMENTE À ATIVIDADE POLICIAL DE QUALQUER NATUREZA - PRECEDENTES DA 1ª TURMA E DO CONSELHO FEDERAL - POSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA QUESTÃO DIANTE DE ANÁLISE PELO STF DE ADI´S E REPERCUSSÃO GERAL QUE TRATAM DA NATUREZA DAS ATIVIDADES DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA E DA EXTENSÃO DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL.

Há entendimento consolidado desse Tribunal e do Conselho Federal no sentido que a vinculação direta ou indireta a atividades policiais de qualquer natureza tem sentido amplo o suficiente para incluir funções outras que não somente a policial estrito sensu. O posicionamento subsume a atividade da guar-da civil municipal no sentido da norma do artigo 28, V, do Estatuto da Advoca-cia, quando estende a incompatibilidade para os cargos ou funções relaciona-dos direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. Interpretação pela incompatibilidade desde o Provimento 62/88 do Conselho Federal da OAB, editado à época do Estatuto da Advocacia instituído pela Lei 4215/63. Proc. E-4.929/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - 1. A Consulente é Servidora Pública Municipal (ocupante do cargo, segundo informado, Assistente de Gestão de Política Pública) e, como tal, sujeita ao impedimento de que trata o artigo 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia. Narra, contudo, que foi nomeada para cargo comissionado de Coordenadora do Departamento de Sindicâncias Administrativas na Corregedoria Geral da Guarda Civil Metropolitana, indagando, assim, sobre a incidência da norma do artigo 28, inciso V, do mesmo Diploma Legal mencionado, que assim dispõe:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...)

V- os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. (...)”

2. Afirma, ainda, que as funções a serem desempenhadas não abrangerão poderes de direção, afastando a incidência do inciso III, daquele dispositivo legal. Complementa a consulta, ainda, com mais esclarecimentos sobre as atividades, afastando a natureza policial das mesmas e enquadrando-as como meramente administrativas.

3. Ainda para corroborar suas alegações, afirma que o cargo em comissão que ocupará pertence à Secretaria Municipal de Segurança Urbana, mas não é privativo de integrante da Guarda Civil Municipal.

4. Com base nessas informações indaga:

a) se há incompatibilidade do exercício da advocacia com o cargo efetivo que ocupa;

b) se há incompatibilidade do exercício da advocacia com o cargo comissionado para o qual foi nomeada;

c) se, no caso de incompatibilidade, seria cabível o licenciamento previsto no artigo 12, I, do Estatuto da Advocacia;

d) se, em sendo positiva a resposta para a alínea “c”, se seria possível a mitigação de efeitos para que não sejam anulados os atos praticados pela consulente até a data da decisão, a fim de evitar prejuízo aos clientes de suas ações em andamento;

e) se, no caso de incompatibilidade sua inscrição ficaria ativa, abstendo-se apenas do exercício da advocacia;

f) se seria isonômico o licenciamento da consulente, ante a possibilidade dos demais servidores da mesma categoria profissional continuarem a exercer a advocacia.

PARECER - 5. Não obstante a consulente traga aspectos bastante específicos de seu caso concreto, é possível receber a consulta e respondê-la em tese, nos termos do artigo 49 do CED; artigo 136, Parágrafo 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP; e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício.

6. De início, cumpre ressaltar que, no que se refere à questão constante da alínea “c”, o artigo 12, inciso II, do Estatuto da Advocacia é expresso ao dizer que “Licencia-se o profissional que (II) passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia”. Em se tratando de cargo comissionado, passível, portanto, de demissão ad nutum, incompatibilidade em relação a esse cargo será fundamento de licença.

7. No que se refere ao cargo efetivo ocupado pela Consulente, ela mesma informou o enquadramento na hipótese de impedimento do artigo 30, I, do Estatuto da Advocacia. Eventual incompatibilidade decorreria do exercício de funções de direção (artigo 28, III), o que dependeria de efetiva análise das atividades desenvolvidas pela consulente, valendo consignar que não parece ser o caso.

8.As questões postas nas alíneas “d” e “e” excedem a competência dessa Turma, porque não dizem respeito a infrações éticas propriamente ditas, mas sim de solicitação da consulente quanto aos efeitos do licenciamento a que alude o artigo 12, II, do Estatuto da Advocacia, bem como sobre sua inscrição na OAB.

9. Quanto à última questão, pergunta a consulente se seria isonômico que a ela pesasse a incompatibilidade e aos demais servidores de sua categoria profissional não.

10. Ocorre que a isonomia diz com o tratamento igual entre os iguais, o que não é observado na indagação da consulente. A questão que será analisada sobre sua incompatibilidade se refere ao cargo em comissão que voluntariamente entendeu por aceitar ocupar, e nada tem a ver com o cargo do qual ainda é titular. Assim, eventual comparação deveria ser feita entre os demais servidores, efetivos ou não, que prestam serviços junto à Guarda Civil Metropolitana.

11. Por último analisaremos a questão mais complexa, a que trata da incompatibilidade da advocacia com o cargo comissionado de Coordenadora do Departamento de Sindicâncias Administrativas na Corregedoria Geral da Guarda Civil Metropolitana.

12.Há entendimento consolidado desse Tribunal e do Conselho Federal no sentido de que “ a vinculação direta ou indireta a atividades policiais de qualquer natureza” tem sentido amplo o suficiente para incluir funções outras que não somente a de guarda municipal estrito sensu. Nesse sentido:

29 de junho de 2007 - 2007.08.01951-05

Recurso nº 2007.08.01951-05. Recorrente: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro - Wadih Damous. Interessado: Márcia Leal da Cunha Oliveira. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Relator: Conselheiro Oldeney Sá Valente (AM). EMENTA PCA/059/2007. CARGO DE CHEFE DE DIVISÃO DE PREPARO DE LICITAÇÕES DA ESTRUTURA DE EMPRESA PÚBLICA CRIADA PARA O DESEMPENHO DE GUARDA MUNICIPAL. ATIVIDADE DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA ESPECIAL. CARGO PÚBLICO INCOMPATÍVEL COM A ADVOCACIA. INSCRIÇÃO NO QUADRO DE ESTAGIÁRIO INDEFERIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 28, III e V, DO EAOAB. - A incompatibilidade prevista nos incisos III e V do art. 28 da Lei n. 8.906/94 alcança o exercício do cargo público de Chefe de Divisão de Preparo de Licitações integrante da estrutura de órgão da Administração Indireta Municipal dotado de específico poder de polícia administrativa e com atuação em setores que afetam diretamente bens e interesses de terceiros. - Inscrição no Quadro de Estagiários indeferida. - Recurso que se conhece e se dá provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Senhores Conselheiros Federais integrantes da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, no sentido de reformar a decisão do Conselho Seccional recorrido, restando indeferida a inscrição da Interessada no Quadro de Estagiários da OAB-RJ. Impedido de votar o representante da OAB/RJ. Brasília-DF, 18 de junho de 2007. Cléa Carpi Da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Oldeney Sá Valente, Conselheiro Relator. (DJ, 29.06.2007, p. 2371/2372, S.1)

RECURSO N. 49.0000.2014.008718-3/PCA-ED. Embte: André Luíz Rebelo Tenorio OAB/PE 14559. (Advs: Andréa Cristina Carvalheira Guthmann OAB/PE 30864 e José Paulo da Silva OAB/PE 31168). Embdo: Acórdão de fls. 196/199. Recte: André Luíz Rebelo Tenorio OAB/PE 14559. (Advs: Andréa Cristina Carvalheira Guthmann OAB/PE 30864 e José Paulo da Silva OAB/PE 31168). Recdo: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal José Guilherme Carvalho Zagallo (MA). EMENTA N. 029/2015/PCA. Bacharel em direito membro de Guarda Municipal exerce o cargo ou função pública incompatível com o exercício da advocacia, por isso deve ser negada sua inscrição como advogado. A atividade de Guarda Municipal, embora não relacionada no art. 144 da Constituição da República, tem sua previsão no mesmo capítulo em que se encontra aquele artigo - Capítulo III do Título V - Da Segurança Pública. Embora se trate de guarda para proteção de bens municipais, isso não exclui a incidência do art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste, conhecendo e rejeitando os embargos de declaração, para manter a decisão recorrida que determinou o cancelamento da inscrição do Recorrente. Impedido de votar o Representante da OAB/Pernambuco. Brasília, 14 de abril de 2015. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. José Guilherme Carvalho Zagallo, Relator. (DOU, S.1, 28.04.2015, p. 115/116)

13. Entendimento desse Tribunal no mesmo sentido:

INCOMPATIBILIDADE – SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115 DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 – ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS – INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS. O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB. (Processo E-3.462/2007, Rel. Dr. Claudio Felippe Zalaf, ver. Dra. Beatriz Mesquita de Arruda Camargo Kestner, se).sessão de junho de 2007).

14. O posicionamento, portanto, subsume a atividade da guarda civil municipal no sentido da norma do artigo 28, V, do Estatuto da Advocacia, quando estende a incompatibilidade para os cargos ou funções relacionados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. S.m.j., também é esse o entendimento para os agentes de trânsito municipais.

15. O entendimento do Conselho Federal da OAB remonta da época da edição do Provimento 62/88, quando disciplinava, em seu artigo 1º, que:

Art. 1º. A incompatibilidade prevista no item XII do art. 84 da Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963, abrange todos os servidores, estatutários ou celetistas, que exerçam cargos ou funções de natureza policial ou diretamente vinculadas à atividade policial, e ainda aqueles que, de forma permanente ou transitória, estejam em exercício em repartições policiais. 

Parágrafo único. Compreendem-se entre os cargos mencionados neste artigo, os de Perito Criminal, Despachante Policial, Datiloscopista, e seus Auxiliares, bem como os de Guarda de Presídio e Médico-Legista. 

16. O então Estatuto da Advocacia (Lei 4215/63), em seu artigo 84, XII, já tratava o exercício da advocacia como incompatível com as funções de “ XII - Policiais de qualquer categoria da União, do Distrito Federal, dos Estados, Territórios e Municípios.”

17. Nota-se, portanto, que a interpretação consolidada já era extensiva, pois abrangia servidores que não exercessem atividades policiais estrito sensu, embora o vínculo funcional previsto no artigo 84, XII transcrito acima pudesse indicar que pertencessem à alguma corporação efetivamente policial.

18. Pois bem. A natureza das atividades desenvolvidas pela guarda municipal não é objeto de consenso, mas não é excepcional afastar a natureza de segurança pública delas, posto que não se enquadra em competência dos Municípios. A guarda civil se presta, ordinariamente, à tutela do patrimônio público, mas não diretamente à segurança dos cidadãos, na forma da redação do artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição Federal (§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.). As funções de segurança pública estão atribuídas, na forma da Constituição Federal, à: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, CRFB).

19. Em sede de ADI 1182/DF, o Supremo afastou expressamente os Departamentos de Trânsito das funções de Segurança e reconheceu Repercussão Geral para decisão sobre os limites da competência legislativa municipal prevista no artigo 144, parágrafo 8º, da CRFB, em razão de legislação do Município de São Paulo (Lei 13866/2004) ter ampliado o rol de competências dessa categoria para disciplinar as atividades de suas guardas civis, justamente porque nelas incluiu a preservação da ordem pública.

20. Fica claro na redação do voto do Min. Luiz Fux a preocupação com a ofensa ao Princípio Federativo, já que a segurança pública não se enquadra no conceito de interesse local, que é a competência essencial municipal na Constituição Federal (artigo 30, I).

21. A Lei Federal 13022/2014 ampliou sensivelmente as competências das guardas civis municipais, mas considerando o status constitucional da matéria, há notícia de duas ADI´s ajuizadas para questionar essa possibilidade (ADI 5156 e 5780, ambas de relatoria do Min. Gilmar Mendes).

22. Não resta dúvida, por outro lado, que as guardas civis municipais exercem poder de polícia administrativa, assim como os agentes de trânsito. Esse poder de polícia, no entanto, não se confunde com o poder de polícia judiciária. A norma do inciso V, da Lei 8906/2004 é, entretanto, mais ampla que esse entendimento, não havendo fundamento, pelo menos por ora, para alteração do posicionamento já consolidado.

23. Isso não afasta a possibilidade da questão ser revisitada oportunamente, principalmente quando o STF tiver enfrentado as discussões lá pendentes. Entretanto, enquanto a legislação federal objeto de questionamento via ADI´s permanece vigente, entendo ser de cautela acompanhar o entendimento já consolidado nesse Tribunal e no Conselho Federal, para o fim de reconhecer a incompatibilidade em questão.

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.