E-4.947/2017


HONORÁRIOS EXTRAJUDICIAIS SUCUMBENCIAIS E CONTRATADOS - QUOTA LITIS- DISTINÇÕES - SOMATÓRIA DOS CONTRATADOS COM OS SUCUMBENCIAIS NÃO SIGNIFICA - QUOTA LITIS - INSTITUTOS DISTINTOS.

Se na honorária contratual ou convencional prevalece a vontade das partes, na sucumbencial vigora a vontade estatal, pelo Judiciário. Estas pertencem, ao advogado, salvo avença em contrário. Na modalidade quota litis, o advogado assume ou participa do custeio da demanda, em autêntica sociedade de participação, assumindo riscos com o cliente, sendo certo que a somatória destes com os sucumbenciais não pode ser superior ao que venha receber seu constituinte. A cumulação da honorária contratual e sucumbencial é possível, mas não deve ser interpretada como quota litis pois esta modalidade deve ser evitada, sendo excepcionalidade, e se incidente, está restrita aos clientes que não tiverem condições pecuniárias de satisfazer o débito de honorários, conforme artigo 50 do Código de Ética. Os honorários extrajudiciais não advêm de condenação judicial, ou seja, não são sucumbenciais, nem contratuais, eis que não celebrados entre advogados e quem se obriga a pagá-los, mas, como afirmado, entre o credor e devedor. Estes estão no elenco das despesas e prejuízos causados e motivados pelo inadimplemento da obrigação ou mora, tal como multa, juros, correção monetária, descabendo ao Tribunal Deontológico adentrar nesta seara de Direito Positivo. Se o advogado firmou com seu cliente receber, além da honorá-ria contratual, também os extrajudiciais, a ele pertencerá. Se a contratação foi diversa, dependerá do avençado e, na inexistência de previsão expressa quanto ao destino da honorária extrajudicial, entendemos pertencer a mesma ao cliente como meio de recompor os prejuízos reportados pelo credor, inclusive de contatar e pagar seu advogado para fazer valer seus direitos. Exegese dos artigos 22 a 24 do Estatuto, artigos 49,50 e 51 do Código de Ética. Proc. E-4.947/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Em sua consulta apresenta o nobre Advogado interessante tese quanto aos honorários advocatícios previstos em contrato entre credor e devedor, em caso de inadimplemento da obrigação principal.

Perquire em seu substancioso arrazoado se a finalidade destes honorários seria remunerar o Advogado do credor, como uma “forma”, em suas palavras, de sucumbência ou revestida de caráter indenizatório, visando ressarcir o credor pelas despesas que teve para contratação de seu advogado.

Apresenta sua visão critica ao artigo 389 do Código Civil e ao final apresenta suas dúvidas:

“a) A quem pertencente e qual a natureza dos honorários advocatícios estipulados em contrato previamente firmado entre o devedor e o credor, previstos no caso de inadimplemento da obrigação principal?

b) Se pertencente ao advogado/sociedade:

b.1) pode ser considerado honorários de sucumbência, mesmo que não fixados por decisão judicial?

b.2) é possível – assim como previsto nos arts. 23 do EOAB e 50 do CEDOAB – a cumulação dos honorários contratuais (quota litis) com os previstos em contrato firmado entre o devedor e credor?

c) Se pertencente ao cliente:

c.1) deve integrar a base de cálculo dos honorários (quota litis)?

c.2) já que é verba paga pelo devedor, pode o cliente, no contrato de prestação de serviços advocatícios, abrir mão em favor de advogado como retribuição pelo êxito e em analogia a sucumbência?”

Este o relatório.

PARECER - Preambularmente cabe relembrar alguns conceitos essenciais para compreensão e elucidação das questões apresentadas, extremamente relevantes para o dia a dia dos advogados, pois afinal os honorários são a merecida contrapartida financeira pelo nosso labor.

Na obra coletiva escrita por membros deste Tribunal de Ética da OAB/SP, intitulada “Ética Aplicada à Advocacia”, de 2009, coube-nos o artigo “Honorários Advocatícios – Um Embate Permanente”, no qual apresentamos reflexão quanto aos honorários em suas diferenças formas e situações e como na prática os mesmos se apresentam na óptica do Tribunal Deontológico, ao longo dos últimos 70 anos, hoje 80 anos.

Não alongando, de forma sumulada, os honorários podem ser contratados ou convencionais, os fixados por arbitramento judicial e os de sucumbência, nas diretrizes do Estatuto da OAB, artigos 22, 23 e 24.

A honorária sucumbencial tem sua origem no Direito Romano, quando vigorava a “legis actio per sacramentum”, constituindo a primeira forma de processo institucionalizado, quando a parte vencida na contenda, recolhia ao erário público soma de dinheiro, à época, sestercios, moeda criada por volta de 211. A.C.

Dando um salto na história, hodiernamente a condenação nas verbas sucumbenciais, incluiu a denominada honorária sucumbencial, não mais destinada ao erário público, mas ao advogado patrono da parte vencedora da ação, instituto este minuciosamente explicitado no artigo 85 e seus 19 parágrafos do Novo Código de Processo Civil, artigo 24 do Estatuto, além do artigo 51 do Código de Ética e Disciplina.

Uma certeza existe: descabe confundir honorários contratados com honorários sucumbenciais. O primeiro advém de um acordo de vontade bilateral ou plurilateral, estabelecendo vínculos obrigacionais recíprocos, respeitando o ordenamento jurídico vigente, quer do direito positivo, quer das normas estatutárias e éticas da Advocacia.

Na honorária sucumbencial, vigora a vontade estatal, pelo Judiciário, o qual, sempre pautado pelo direito vigorante, Código de Processo Civil e normas correlatas nela estabelecerá valor a ser suportado pela parte vencida “... ao advogado do vencedor...”, salvo expressa convenção em contrário.

Nesta quadra, mister lembrar que o §3º do artigo 24 do Estatuto - “É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência”, foi declarado inconstitucional pelo S.T.F, por violar a garantia constitucional da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, caput, da Carta Magna.

Resta abordar a contratação dos honorários pela modalidade “quota litis”, definido por Louis Crémieu “in” Traité de la Profession d’ Advocat, Paris, Sirey, 1939, como “convenção pela qual o advogado estipula o pagamento de honorários pelo montante de benefícios que obtiver para o cliente”.

Neste o advogado terá participação proporcional ao ganho obtido ao seu cliente, instituto criticado por muitos apesar de ser o mesmo acolhido pelo nosso Código de Ética no artigo 50.

O festejado Conselheiro Federal da OAB, Paulo Luiz Netto Lôbo em sua consagrada obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”, 2002, posiciona-se:

“Sempre que possível deve ser evitado, porque não contribui para a dignidade da Advocacia. O Advogado é remunerado em função de seus serviços profissionais, não podendo ser associado ao cliente. Será Imoral, infringindo a ética profissional, se não guardar relação com o trabalho prestado ou importar vantagem excessiva, considerando-se que ordinariamente seja cobrado, para idêntico serviço, e ainda se houver proveito do estado de necessidade ou de inexperiência do cliente.”

Pontificando, o ex-presidente do Tribunal de Ética da OAB-SP por uma década, Robison Baroni, uma das maiores autoridades do Brasil em ética, em sua utilíssima “Cartilha de Ética Profissional do Advogado”, 2001, professa:

“Ao contrário do antigo Regulamento da OAB, que vedava de forma expressa a aplicação da “quota litis”, o atual Código de Ética e Disciplina estabeleceu regra para essa forma de fixação de honorários (artigo 38), hoje 50, há que ser observado, no entanto, que na “quota litis”, além dos serviços profissionais, o advogado assume o custeio integral da demanda, numa autêntica sociedade de participação, no recebimento de honorários se houver vantagem; perdendo tudo, inclusive o trabalho, se infrutífera a demanda. O profissional deve ter atenção para que as suas vantagens, inclusive os honorários de sucumbência fixados em sentença, no caso da causa, jamais sejam superiores ao que venha a receber seu constituinte ou cliente.”

Fixadas tais premissas conceituais, entendemos não ser possível por falta de substrato legal ser considerado como honorária sucumbencial qualquer disposição neste sentido, senão aquela fixada exclusivamente pelo Poder Judiciário.

Convenções diversas, acordadas entre cliente e seu advogado poderão ser feitas nos limites do ordenamento jurídico e normatização interna da OAB, sendo consideradas honorária contratual ou convencional.

A cumulação da honorária contratual e sucumbencial é possível, mas não deve ser interpretada como “quota litis” pois esta modalidade deve ser evitada, sendo excepcionalidade, e se incidente, esta restrita aos clientes que não tiverem condições pecuniárias de satisfazer o débito de honorários, conforme artigo 50 do Código de Ética.

Reside o cerne da consulta quanto a quem pertenceria os honorários estipulados em contrato previamente firmado entre devedor e credor na hipótese de inadimplemento da obrigação.

Tais honorários podem ser nominados como extrajudiciais, pois não advêm de condenação judicial, ou seja, não são sucumbenciais, nem contratuais, eis que não celebrados entre advogados e quem se obriga a pagá-los mas, como afirmado, entre o credor e devedor.

Existe vigorosa divergência jurisprudencial e doutrinaria se tal tipo de cobrança, honorários advocatícios, no elenco das despesas e prejuízos causados e motivados pelo inadimplemento da obrigação ou mora, tal como multa, juros, correção monetária, descabendo ao Tribunal Deontológico adentrar nesta seara de Direito Positivo.

Entretanto, se existente tal previsão, de forma expressa no contrato firmado entre as partes, a cobrança dos honorários extrajudiciais é aceita e pertencerá ao credor ou a seu advogado, dependendo exclusivamente da avença entre eles.

Esta ponderação se faz necessária pois se o advogado firmou com seu cliente receber, além da honorária contratual, também os extrajudiciais, a ele pertencerá. Se a contratação foi diversa, dependerá do avençado e na inexistência de previsão expressa quanto ao destino da honorária extrajudicial entendemos pertencer a mesma ao cliente como meio de recompor os prejuízos reportados pelo credor, inclusive de contatar e pagar seu advogado para fazer valer seus direitos.

Ultimando, cabe reiterar nossa conclusão no citado artigo doutrinário de que o Tribunal Deontológico, lastreado em centenas de pareceres sobre o tema, tem recomendado reiteradamente e de forma enfática não apenas a celebração formal e prévia dos honorários advocatícios com os clientes, mas também e, principalmente, um criterioso detalhamento do mesmo.

Em nosso artigo doutrinário fazemos um alerta aos colegas advogados:

“Confiando na gratidão e reconhecimento” dos patrocinados, esquecemos de que, como diz o dito popular, “gratidão tem a memória curta”, portanto, considerando ser tal virtude passageira, devemos acautelar com outra, a “prudência”, a qual, nas sábias palavras de Lingreé, não evita todos os males, mas a falta dela nunca deixa de atraí-los.

Quase sempre somos levados na militância de nosso labor em concentrar todos os esforços em bem servir a causa a ser patrocinada, postura correta e elogiável. Entretanto, não raras vezes deixamos de ter o mesmo zelo em garantir a contrapartida de nosso trabalho, exteriorizada na honorária”.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.