E-4.959/2017


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - PROCURADOR GERAL DA CÂMARA MUNICIPAL - INCOMPATIBILIDADE E LEGITIMAÇÃO.

Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 cuida dos casos de impedimento. O advogado ou está impedido ou está incompatibilizado. Não existe impedimento amplo ou genérico e nem incompatibilidade restrita ou relativa. O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Não se pode negar que o Procurador Geral do município ocupa cargo de direção em órgão da Administração Pública. Assim, o Procurador Geral do município está no rol dos incompatibilizados. Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29 criou um tratamento especial para o Procurador Geral do município, dizendo que ele está legitimado apenas para advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se, portanto, de uma exceção aos in-compatibilizados e não uma exceção aos impedidos, até porque, se fosse impedido, não precisaria de exceção ou tratamento especial, uma vez que os impedidos só não podem advogar contra a entidade que o remunera, mas podem e devem advogar a favor, pois esta é a obrigação do cargo. Proc. E-4.959/2017 - v.m., em 22/02/2018, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - O consulente exerce o cargo de Diretor do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de (...) e deseja saber se pode exercer a advocacia particular exceto contra a fazenda pública que o remunera, situação de impedimento.

PARECER - O culto Relator, com base em outros votos sobre o tema, concluiu que o consulente, ao assumir o cargo de Procurador-Geral da Câmara Municipal, independentemente da carga horária, já que o Estatuto da Advocacia não faz essa distinção, fica automaticamente impedido de advogar, exceto em favor daquele órgão, tratando-se de um impedimento geral previsto no artigo 29 do EOAB.

Como já o fiz em voto anterior, neste caso ouso divergir porque entendo que se trata de incompatibilidade, não de impedimento, mesmo que seja impedimento geral.

O artigo 27º do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28º do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30º cuida dos casos de impedimento.

O inciso III do artigo 28º do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Não se pode negar que o Procurador Geral da Câmara Municipal ocupa cargo de direção em órgão da Administração Pública. Assim, está no rol dos incompatibilizados.

Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29º (que vem logo depois do artigo 28º, que trata da incompatibilidade, e não depois do artigo 30º, que trata do impedimento) cria um tratamento especial para o Procurador Geral da Câmara, dizendo que ele está legitimado apenas apara advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se, portanto, de uma exceção aos incompatibilizados e não uma exceção aos impedidos, até porque, se fosse impedido, não precisava de exceção ou tratamento especial, uma vez que os impedidos só não podem advogar contra a entidade que o remunera, mas podem e devem advogar a favor, pois esta é a obrigação do cargo.

Este sodalício já se debruçou várias vezes sobre esse assunto. Já nos idos de 2005 este relator no Processo E-3.126/2005 chegou a defender a tese de que o Procurador Geral do Município tem impedimento genérico e não incompatibilidade, e o culto Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no mês seguinte, ao relatar o Processo E- 3.172/2005, defendeu a tese que o Procurador Geral do Município tem incompatibilidade, dizendo que o artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público.

A seguir copiamos as ementas dos dois pareceres acima citados.

477ª SESSÃO DE 19 DE MAIO DE 2005

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município. Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

478ª SESSÃO DE 16 DE JUNHO DE 2005

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE – CIDADES DE PORTE MÉDIO E PEQUENO – INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA FORMAL ESTABELECENDO HIERARQUIA – CARGO PRECÁRIO DE PROVIMENTO E EM COMISSÃO, DE CONFIANÇA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO – IMPERATIVO SUBSTABELECER SEM RESERVAS OS PROCESSOS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO EM PARTICIPAR DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Mesmo inexistente estrutura formal da secretaria jurídica, o Procurador Geral ou outra denominação equivalente é visto pela sociedade como personagem principal, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em teses oriundas do honroso cargo, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando via de consequência em captação de causas e clientes. Necessidade de apresentar a identificação profissional na Secretaria da OAB para as providências de praxe, bem como substabelecer sem reserva os processos onde atua, sendo vedada a participação no Convênio OAB/PGE. Inteligência do art. 29 do Estatuto e precedentes deste Tribunal nos. 3.126/05, 2.304/01, 2.282/01 e do Conselho Federal, proc. nº 005.218/98/PCA-SC. Proc. E-3.172/05 – v.u., em 16/06/05, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Estou revendo a minha posição no sentido que o advogado ou está impedido ou está incompatibilizado. Não existe impedimento amplo ou genérico, e nem incompatibilidade restrita ou relativa, como já cheguei a entender.     

É como voto.

VOTO VENCIDO DO RELADOR DR. GUILHERME MARTINS MALUFE

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada pelo Advogado (...), regularmente inscrito na OAB/SP sob n. (...), o qual informa que ocupa o cargo de Advogado da Câmara Municipal de (...), com carga horária de 4 horas diárias, tendo sido anotado em sua carteira profissional o impedimento mencionado no art. 30, I do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Informa ainda que foi nomeado Diretor do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de (...), destacando que a função do departamento jurídico é basicamente a análise jurídica com relação aos projetos de leis apresentados pelos vereadores e pelo Chefe do Poder Executivo, cujos pareceres são de caráter opinativo, entre outras atribuições mencionadas na consulta.

Pretende o consulente a manifestação da seção Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, a fim de saber se o cargo a que foi nomeado caracteriza o impedimento constante do art. 29 do Estatuto da OAB.

Uma vez que o consulente não apresentou as atribuições do cargo de Diretor do Departamento Jurídico da Câmara, este relator entrou em contato, tendo o consulente enviado o e-mail anexo, onde informa que naquele momento estava em vigor a Resolução n. 007/2011, a qual dispõe sobre a estrutura administrativa da Câmara.

Na mesma mensagem, o consulente informou que uma nova resolução, com nova estrutura administrativa e novas denominações de cargos estava em vias de ser aprovada.

Posteriormente, este relator tomou conhecimento através de e-mail enviado pela Dra. (...) (anexo), que trabalha com o consulente na Câmara Municipal, que a nova resolução havia sido aprovada, sendo que o cargo de Diretor do Departamento Jurídico passou a ser denominado Procurador Geral da Câmara Municipal.

A Dra. (...) informou ainda que o consulente deixou o antigo cargo de Diretor e o novo cargo com a nova denominação foi por ele assumido.

PARECER - 1. Nos termos do art. 71 do novo Código de Ética e Disciplina, a Seção Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina é competente para responder consultas formuladas em tese.

Muito embora a consulta se refira a caso concreto e independentemente do consulente ter ou não deixado o cargo ou este ter sido assumido por outra advogada, trata-se de tema relevante e de interesse da advocacia, razão pela qual excepcionalmente conheço da consulta e passo a respondê-la, sempre em tese.

O Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906/94) trata dos impedimentos e incompatibilidades em seus artigos 28 a 30, relacionando cargos e funções, cujos exercícios, geram determinadas restrições.

Especificamente, no artigo 29, temos a seguinte determinação:

Art. 29. Os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, Defensores-Gerais e dirigentes de Órgãos Jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.”

Referido artigo é expresso ao mencionar o cargo de Procurador-Geral, exatamente o cargo objeto desta consulta.

Este Tribunal Deontológico já respondeu diversas consultas relativas a este tema, das quais destaco as seguintes ementas:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município. Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

No mesmo sentido:

E-4.128/2012 – DIRETOR JURÍDICO – ÓRGÃO PÚBLICO – CÂMARA MUNICIPAL – IMPEDIMENTO GENÉRICO – IRRELEVÂNCIA DA JORNADA REDUZIDA DE TRABALHO – LEGITIMAÇÃO PARA EXERCER A ADVOCACIA EXCLUSIVAMENTE VINCULADA À FUNÇÃO – VEDAÇÃO QUANTO CLIENTELA PARTICULAR – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 29 DO ESTATUTO DA OAB. Advogado nomeado Diretor Jurídico de Câmara Municipal ou de qualquer órgão público somente pode advogar para o mesmo, conforme dispõe o artigo 29 do Estatuto, face impedimento genérico. É irrelevante a jornada reduzida do trabalho, que não possui o condão de excluir a restrição. Optando o advogado a permanecer no honroso cargo deve renunciar ao patrocínio de sua clientela particular ou substabelecer sem reservas, apresentando à OAB sua carteira para as anotações devidas. Exegese do artigo 29 do Estatuto da OAB; precedentes: processos 3.140/05, 3.973/11 deste Tribunal e 005.218/98 e 0219/2002 do Conselho Federal da OAB. V.U., em 19/07/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Também neste sentido:

E-3.973/2011 - INCOMPATIBILIDADE PARA A ADVOCACIA – DIRETOR TÉCNICO JURÍDICO DE CÂMARA MUNICIPAL – INEXISTÊNCIA – IMPEDIMENTO GERAL, PORÉM, PARA A ADVOCACIA EXCETO NO INTERESSE DA CÂMARA MUNICIPAL – SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVA DAS AÇÕES QUE O IMPEDIDO PATROCINA FORA DO INTERESSE DA CÂMARA MUNICIPAL – NOTIFICAÇÃO IMEDIATA AOS CLIENTES PARA QUE CONSTITUAM NOVOS PATRONOS – ANOTAÇÃO DO IMPEDIMENTO NA CARTEIRA DA OAB. A nomeação para cargo de Diretor Técnico Jurídico de Câmara Municipal não acarreta a incompatibilidade para o exercício da advocacia mas, nos termos do art. 29, do EAOAB, impõe o impedimento geral, ficando o advogado, no caso, legitimado para exercer a advocacia tão somente para a Câmara Municipal na função para a qual foi nomeado. Como não pode advogar nos demais casos está obrigado a renunciar ao patrocínio ou substabelecer sem reserva de poderes os mandatos que recebeu uma vez que não pode reservar para si poderes que já não tem. Para evitar praticar as infrações disciplinares previstas no art. 34, incisos I e X do EAOAB, deve o consulente notificar imediatamente seus clientes para que constituam novos patronos. O consulente está obrigado a apresentar sua carteira de advogado à OAB para a devida anotação do impedimento. V.U., em 17/03/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil também já analisou a questão, conforme se verifica da ementa abaixo:

RECURSO N. 49.0000.2014.009633-8/PCA. Recte: Juçara Adelina Soares Flor OAB/SC 10851. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Relator: Conselheiro Federal Helder José Freitas de Lima Ferreira (AP). EMENTA N. 066/2014/PCA. Procurador Geral de Câmara de Vereadores. Advocacia privada. Incompatibilidade. Irrelevante para caracterizar a incompatibilidade para o exercício da advocacia privada, se o Procurador-Geral tem suas atribuições no Poder Executivo ou Legislativo Municipal. O Procurador-Geral da Câmara de Vereadores, durante o período de investidura, está legitimado para exercer a advocacia, exclusivamente, vinculada à função, e em mais nenhuma atividade, mesmo estando a exercer o cargo por nomeação, a teor do art. 29 do EAOAB, Lei 8.906/94. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Câmara CFOAB, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao recurso. Impedido de votar o representante da OAB/Santa Catarina. Brasília, 4 de novembro de 2014. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. Helder José Freitas de Lima Ferreira (AP), Relator. (DOU, S.1, 14.11.2014, p. 354/355).

O advogado, portanto, ao assumir o cargo de Procurador-Geral da Câmara Municipal, independentemente da carga horária, já que o Estatuto da Advocacia não faz essa distinção, fica automaticamente impedido de advogar, estando legitimado a exercer a advocacia apenas vinculada à função que exerce naquele órgão, conforme previsto no artigo 29 do EOAB.

Não podendo advogar em quaisquer outros casos, obriga-se a renunciar aos processos em andamento, devendo substabelecer sem reservas a outros colegas, cientificando seus clientes, sob pena de infração aos incisos I e X do artigo 34 do Estatuto da OAB, abaixo transcritos:

Art. 34: Constitui infração disciplinar:

I – Exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; (...)

X- acarretar, conscientemente ou por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione.

Finalmente, conforme precedentes deste Tribunal, a exemplo do processo E-4.625/2016 de relatoria do Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, caberá ao advogado interessado comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito de sua nomeação, apresentando a documentação de nomeação para deliberações e anotações pertinentes, já que este parecer analisa o tema apenas em tese.

É o meu parecer.