E-4.960/2017


IMPEDIMENTO OU INCOMPATIBILIDADE - GERENTE ADMINISTRATIVO - CARGO EM COMISSÃO - PREFEITURA MUNICIPAL - EXERCÍCIO EM SETOR DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - SUPOSTA DIVERGÊNCIA ENTRE DENOMINAÇÃO DO CARGO E ATRIBUIÇÕES DESPROVIDAS DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO - CARÊNCIA DE DETALHAMENTO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO - RESPOSTA EM TESE - ANÁLISE DE CASO CONCRETO SOB RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO - OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 28, III, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA C/C PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO - EFETIVO PODER DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO - ANÁLISE DA PROJEÇÃO DE DECISÕES INTERNA OU EXTERNA CORPORIS - PRESUNÇÃO POSSÍVEL DE SER AFASTADA NO CASO CONCRETO - OBSERVÂNCIA DOS DEVERES DO ADVOGADO E VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - CED - INCIDÊNCIA DO IMPEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 30, I , DO ESTATUTO DA ADVOCACIA.

As atribuições dos cargos cuja denominação indique poder de direção ou chefia demandam análise das efetivas atribuições. Não veio ao processo efetiva descrição das atribuições do cargo de gerente administrativo. Possibilidade de resposta em tese, para orientação. Remanesce responsabilidade do advogado, que ocupa cargo em comissão com denominação de chefia ou direção, a análise das efetivas atribuições, para inferir se daquele decorre poder de influenciar ou impactar interesses de terceiros. Os deveres do advogado e a vedação a captação de clientela constantes do Código de Ética constituem parâmetro para análise dos casos concretos. Ainda que milite em favor do consulente presunção favorável, em razão de ocupar cargo de gerência na estrutura da Procuradoria Geral do Município, cujas prerrogativas e atribuições são privativas dos titulares dos cargos efetivos, isso não o exime do exame concreto do potencial lesivo. Afastado efetivo poder de direção, remanesce a incidência do impedimento do artigo 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia. Proc. E-4.960/2017 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

RELATÓRIO - 1. O Advogado inscrito na OAB, Subsecção de (...), indaga a essa Turma Deontológica sobre possível incompatibilidade e impedimento “de cargo público em comissão denominado Gerente Administrativo da Procuradoria Jurídico-Administrativa”.

2. Aduz que, embora o nome do cargo seja de Gerente Administrativo, suas atribuições são de assessoramento aos procuradores nos processos administrativos ou fiscais sem qualquer poder de decisão, tampouco de atendimento ao público.

3. No entendimento do colega, sua situação funcional se subsume à norma do artigo 28, parágrafo 2º, c/c o artigo 30, I do Estatuto da Advocacia, que assim dispõem:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

4. Juntou apenas a Portaria do Município de (...), com sua nomeação como Gerente Administrativo, o que levou essa Relatora a diligenciar no intuito de obter mais informações. Entretanto, na Lei (...) foi localizada a descrição das atividades da Procuradoria, mas nada referente a gerência administrativa. Consta daquele diploma legal que o cargo dele estaria abrangido pelo artigo 20, II, da Lei (...), mas não há descrição das atribuições inerentes ao cargo.

5. Foi solicitada, assim, complementação da legislação pertinente, com auxílio da operosa Secretaria dessa Turma, resultando no envio, pelo consulente, das seguintes leis municipais: (...) (e anexo III), (...) e Decreto (...).

6. A análise, contudo, não foi conclusiva. A Lei (...) deu nova redação ao artigo 20, II supra mencionado, indicou a criação do cargo em comissão de Gerente Administrativo (artigo 4º, c/c anexo I, da Lei (...), sem identificação das atribuições. O Anexo III da Lei (...) também menciona apenas que os cargos em comissão destinam-se a funções de direção, chefia e assessoramento, o que não elucida a os fatos que constituem o embasamento fático da consulta, demonstrando apenas a compatibilização com a Constituição Federal (art. 37, V).

PARECER - 7. Mesmo sem a conclusão da questão fática da qual se depreenderia a consulta em tese, essa Relatora admite possível a orientação em tese, sendo possível recebê-la, nos termos do artigo 71, II, do CED, artigo 136, Parágrafo a 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício.

8. A competência dessa Turma é de orientação e aconselhamento, não de consultoria no caso concreto. Dessa forma, remanesce a responsabilidade do consulente para a análise e enquadramento do seu caso concreto nas normas constantes dos artigos 28 e 30, do Estatuto da Advocacia.

9. É fato que importa menos a denominação do cargo e mais suas efetivas atribuições. Também colabora em favor do consulente o fato, se assim o é, de exercer suas atribuições em setor inserido na estrutura da Procuradoria Geral do Município, cujas funções específicas, em geral, são prerrogativa dos titulares dos cargos efetivos. Não seria difícil concluir, portanto, que eventuais funções de direção ou chefia teriam alcance apenas interno, projetando-se sobre outros servidores que a ele estivessem subordinados.

10. Essas considerações, como dito, constituem possibilidades, passíveis de confirmação apenas no caso concreto, o que excede o âmbito da presente análise.

11. O critério que distinguirá a incidência da norma do inciso III, do artigo 28, deslocando a hipótese fática para o artigo 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia, está, ao que parece, diretamente relacionada com o exercício de atribuições que contenham efetivo “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro”. As decisões interna corporis não excedem os limites do ente ou órgão público, de forma que, a princípio, não teriam o condão de influenciar de forma desleal no poder de escolha de potenciais clientes, incidindo em violação aos deveres do advogado ou captação de clientela.

12. No mais, análise mais aprofundada do caso desbordaria das competências dessa Turma Deontológica.

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.