E-4.965/2017


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO - INCOMPATIBILIDADE E LEGITIMAÇÃO

Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O art. 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 cuida dos casos de impedimento. O advogado ou está impedido ou está incompatibilizado. Não existe impedimento amplo ou genérico, e nem incompatibilidade restrita ou relativa. O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Não se pode negar que o Procurador Geral do município ocupa cargo de direção em órgão da Administração Pública. Assim, o Procurador Geral do Município está no rol dos incompatibilizados. Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29 criou um tratamento especial para o Procurador Geral do Município dizendo que ele está legitimado apenas para advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se, portanto, de uma exceção aos in-compatibilizado e não uma exceção aos impedidos, até porque, se fosse impedido, não precisaria de exceção ou tratamento especial, uma vez que os impedidos só não podem advogar contra a entidade que o remunera, mas podem e devem advogar a favor, pois esta é a obrigação do cargo. Proc. E-4.965/2017, v.m., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - Os consulentes desejam saber se o advogado que exerce o cargo de Procurador Geral do Município está incompatibilizado ou apenas impedido do exercício da advocacia.

Entendem que o ocupante deste cargo está apenas impedido, uma vez que o artigo 29º do EOAB diz que é exclusivamente legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerce, durante o período da investidura. Ora, se pode exercer a advocacia para os atos da função, não existe proibição total. Portanto, está impedido e não incompatibilizado. Se está no rol dos impedidos, pode exercer a advocacia com restrição apenas para advogar contra o a entidade que o remunera.

PARECER E VOTO DO RELATOR - O douto e culto relator, a quem não canso de render homenagens, em substancioso e bem alinhado voto, entendeu que está impedido, não incompatibilizado, mas se trata de um impedimento amplo, de modo que o Procurador Geral do Município somente pode exercer a advocacia vinculada à própria função do cargo. Por outro lado, como o Procurador Geral só está autorizado a exercer a advocacia vinculada à função do cargo, consequentemente, qualquer outra atividade advocatícia lhe é proibida. 

PARECER E VOTO VISTA - É muito difícil discordar dos votos do Dr. Zanon de Paula Barros, Mas, neste caso, ouso divergir porque entendo que se trata de incompatibilidade, não de impedimento, mesmo que seja impedimento amplo.

O artigo 27º do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28º do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30º cuida dos casos de impedimento.

O inciso III do artigo 28º do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Não se pode negar que o Procurador Geral do Município ocupa cargo de direção em órgão da Administração Pública. Assim, o Procurador Geral do Município está no rol dos incompatibilizados.

Para contornar a questão da proibição total de advogar, o artigo 29º (que vem logo depois do artigo 28º, que trata da incompatibilidade, e não depois do artigo 30º, que trata do impedimento) cria um tratamento especial para o Procurador Geral do Município, dizendo que ele está legitimado apenas apara advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se, portanto, de uma exceção aos incompatibilizados e não uma exceção aos impedidos, até porque, se fosse impedido, não precisava de exceção ou tratamento especial, uma vez que os impedidos só não podem advogar contra a entidade que o remunera, mas podem e devem advogar a favor, pois esta é a obrigação do cargo.

A interpretação que os consulentes pretendem dar ao Procurador Geral do Município como impedido e não como incompatibilizado, é uma forma obliqua, indireta e marota de lhes permitir exercer a advocacia particular, que não é o objetivo da legislação. A legitimação prevista no artigo 29º do Estatuto, como já dissemos, foi a forma que a lei encontrou para dar um tratamento especial ao incompatibilizado para que o Procurador Geral do Município possa exclusivamente exercer a advocacia a favor da municipalidade, escopo do cargo.

Este sodalício já se debruçou várias vezes sobre esse assunto. Já nos idos de 2005 este relator, no Processo E-3.126/2005, chegou a defender a tese de que o Procurador Geral do Município tem impedimento genérico e não incompatibilidade e o culto Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, no mês seguinte, ao relatar o Processo E-3.172/2005, defendeu a tese de que o Procurador Geral do Município tem incompatibilidade, dizendo que o artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público.

A seguir copiamos as ementas dos dois pareceres acima citados. 

477ª SESSÃO DE 19 DE MAIO DE 2005

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município. Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

478ª SESSÃO DE 16 DE JUNHO DE 2005

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE – CIDADES DE PORTE MÉDIO E PEQUENO – INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA FORMAL ESTABELECENDO HIERARQUIA – CARGO PRECÁRIO DE PROVIMENTO E EM COMISSÃO, DE CONFIANÇA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO – IMPERATIVO SUBSTABELECER SEM RESERVAS OS PROCESSOS EM ANDAMENTO – VEDAÇÃO EM PARTICIPAR DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Mesmo inexistente estrutura formal da secretaria jurídica, o Procurador Geral ou outra denominação equivalente é visto pela sociedade como personagem principal, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em teses oriundas do honroso cargo, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando via de consequência em captação de causas e clientes. Necessidade de apresentar a identificação profissional na Secretaria da OAB para as providências de praxe, bem como substabelecer sem reserva os processos onde atua, sendo vedada a participação no Convênio OAB/PGE. Inteligência do art. 29 do Estatuto e precedentes deste Tribunal nos. 3.126/05, 2.304/01, 2.282/01 e do Conselho Federal, proc. nº 005.218/98/PCA-SC. Proc. E-3.172/05 – v.u., em 16/06/05, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Gosto muito das sábias colocações do nosso decano Dr. Claudio Felippe Zalaf quando diz que mudar de opinião, às vezes é sabedoria, mas mudar sempre é burrice. Neste caso estou revendo a minha posição no sentido que o advogado ou está impedido ou está incompatibilizado. Não existe impedimento amplo ou genérico, e nem incompatibilidade restrita ou relativa, como já chegamos a entender.     

É como votamos.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. ZANON DE PAULA BARROS

RELATÓRIO - A Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da Subsecção de (...), encaminhou-nos consulta sobre a interpretação do art. 29, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Em homenagem aos ilustres consulentes, transcrevo, à guisa de relatório, a consulta na íntegra.

Para melhor compreensão da dúvida suscitada, pede-se vênia para transcrição do aludido dispositivo:

“Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura”.

Nota-se que a exegese do dispositivo impõe regra de restrição ao exercício do jus postulandi e, por oportuno fixa premissas básicas a sua leitura.

Percebe-se que, o escopo da norma foi delimitar o jus postulandi inerente aos cargos então relacionados, que são privativos de advogado, para o efetivo exercício da representação institucional em quanto o profissional estiver ocupando o cargo, sem dispor quanto a impedimento de exercício da advocacia privada em paralelo.

A razão que motiva o presente postulado emerge por conta de indagação apresentada pelo Ilustre membro do Ministério Público da Comarca de Amparo, quando afirma ser necessária a desincompatibilização.

E a dúvida surge, à medida que, as regras especiais atinentes aos impedimentos e incompatibilidades estão insertas em outro dispositivo.

Destarte, vislumbra-se que o dispositivo sob comento, em tese não perfaz óbice ao exercício da advocacia privada, mas tão somente disciplina o jus postulandi inerente à função e representação institucional, pelo tempo em que o advogado permanecer ocupando o cargo.

Até porque, segundo a ordem jurídica vigente, normas que imponham ônus além do que ordinariamente se espera devem ser interpretadas restritivamente.

Com base nas considerações retro, solicitamos os préstimos dessa C. Subseção, no sentido de remeter a presente à Comissão de Ética para consulta quanto à interpretação e aplicação do aludido dispositivo:

I – Ocupar o cargo de Procurador Geral do Município de Monte Alegre do Sul enseja incompatibilidade com a advocacia privada?

II – Se positivo, quais as restrições ao exercício da advocacia privada?

PARECER - A consulta envolve matéria fática, podendo, no entanto, ser respondida em tese. Por outro lado, a consulta busca interpretação de lei. Entretanto, entendo que deva-se dela conhecer pois, além de ter sido encaminhada pelo Presidente da Comissão de Ética e Disciplina de uma subsecção, já está pacificamente assentado o conhecimento por esta Turma Deontológica de consultas envolvendo incompatibilidade e impedimento para o exercício da advocacia.

Pela determinação do art. 27, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Conforme transcrito pelos consulentes, o art. 29, do EAOAB, estabelece que as pessoas ali referidas são exclusivamente legitimadas para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura. Tais pessoas, portanto, podem exercer a advocacia (estão legitimadas, diz a lei), mas com restrições. Assim sendo vê-se, às escâncaras, que elas não têm a proibição total para o exercício da profissão. Assim, por exclusão, se não têm a proibição total, mas também não têm a permissão geral, estão sujeitas a um impedimento em relação a esse exercício.

Quando a norma diz que “estão exclusivamente legitimadas para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam” está dizendo que, fora essa atividade, todas as demais atividades jurídicas lhes estão vedadas. O advérbio “exclusivamente” significa que esta é a única forma, a única maneira, em que lhes é permitida a atividade advocatícia.

O significado imaginado pelos consulentes (que o citado art. 29 lhes autorizaria o exercício do jus postulandi inerente à sua função), não se sustenta, pelo simples fato de que o exercício do jus postulandi, neste caso, é consequência lógica e direta da função, por tratar-se de cargo de direção jurídica (EAOAB, art. 1º, II).

Como o referido art. 29, do EAOAB, estabelece um impedimento amplo (mas não total, repita-se) com apenas uma atividade específica permitida, esse impedimento absorve os do art. 30, incisos I e II.

Assim, respondo especificamente às indagações colocadas pelos consulentes:

I – o exercício do cargo de Procurador Geral de um município (qualquer que seja) não acarreta incompatibilidade com o exercício da advocacia privada pois a incompatibilidade impede totalmente o exercício da advocacia. Se houvesse essa suposta incompatibilidade nem poderia haver o citado cargo.

II – o exercício de cargo de Procurador Geral de algum município impede totalmente o exercício da advocacia privada, porque, nos termos do art. 29, do EAOAB, os Procuradores Gerais só estão autorizados a exercer a advocacia vinculada à função de seus cargos. Consequentemente, qualquer outra atividade advocatícia lhes é proibida.