E-4.974/2017


ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - PREMISSAS QUE CONDUZEM A INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 - Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou desta-que, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento ? vedação parcial à prática da advocacia - e não de incompatibilidade. Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016). INCOMPATIBILIDADE, ART. 28, III, DO ESTATUTO DA ORDEM DOS AD-VOGADOS DO BRASIL, SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO. O advogado que ocupar o cargo de secretário municipal da Administração esta-rá incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Isto porque, se identifica na descrição do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados a políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salarias, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções, bem como nomeações e exonerações de servidores. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-4.974/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta dirigida pelo (...) ao Nobre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

O Consulente indaga se existe ou não a necessidade de “se desincompatibilizar dos quadros da OAB” caso assuma o cargo de Secretário Municipal da Administração da cidade de (...).

O Consulente elenca as principais competências da Secretaria que se pretende assumir, dentre elas:

  • Propor e executar políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salariais, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções;
  • Preparar e apresentar proposta orçamentária, atuando como elo de ligação do Poder Executivo com a Câmara Municipal;
  • Planejar e gerenciar o controle de bens patrimoniais, bem como o sistema de administração geral;
  • Elaborar portarias de nomeações e exonerações, dentre outras;

 

PARECER - Embora a consulta envolva dúvida específica sobre a necessidade de eventual desincompatibilização pessoal do Consulente dos quadros da OAB para assunção do cargo de Secretário Municipal da Administração da cidade de (...), há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público1, nos termos da lei.

A despeito da admissão da presente consulta, ressalta-se, desde o início, os ensinamentos do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite. Ao relatar o Proc. E-4.625/2016, ensina-nos o ilustre Relator que caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito de suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), já que este parecer analisará, apenas em tese, o tema apresentado, cabendo apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. 

Ou seja, caso venha a assumir o cargo mencionado, deverá o Consulente assim proceder e, à Comissão de Seleção e Inscrição a análise do seu caso concreto.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação à eventual impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia de advogado que, porventura, venha a ocupar cargo público de Secretário Municipal, cujas atividades consistam, em suma:

  • Propor e executar políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salariais, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções;
  • Preparar e apresentar proposta orçamentária, atuando como elo de ligação do Poder Executivo com a Câmara Municipal;
  • Planejar e gerenciar o controle de bens patrimoniais, bem como o sistema de administração geral;
  • Elaborar portarias de nomeações e exonerações, dentre outras;

 

Este E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma.

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado.

E mais. Esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatutos dos Advogados.

Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada.

Por força do artigo 30, inciso I da Advocacia e da OAB, o advogado (concursado ou nomeado) que ocupar cargo público estará impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública, sem prejuízo da aplicação da legislação especial aplicável em cada caso, no âmbito de cada administração pública.

Do mesmo modo, estarão impedidos de exercer a advocacia os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público (artigo 30, inciso II da Advocacia e da OAB)

Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma.

Assim já se posicionou este E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra finalProc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Insta destacar, ainda, o dever do advogado em jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientela, além de guardar o dever de sigilo. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Realizados os esclarecimentos a respeito de incompatibilidade e impedimento, na hipótese analisada na presente consulta, em tese, o advogado que ocupar o cargo de secretário municipal de administração, com as descrições acima elencadas estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Isto porque, se identifica na descrição do cargo, em tese, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão e com forte influência com relação a terceiros. Caberá ao ocupante do cargo, por exemplo, “propor e executar políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salariais, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções. Caberá, ainda, nomeações e exonerações. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral e, havendo decisão final sobre eles, é caso de incompatibilidade.

Segundo narra o próprio Consulente, os Departamentos de Recursos Humanos e Administração compõem a estrutura da Secretaria Municipal.

Analogicamente, em casos envolvendo consultas sobre secretarias de governo, ou cargo de chefia, esse E. Tribunal de Ética decidiu que:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE DIRETOR DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE SECRETARIA DE HABITAÇÃO DE MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE. O artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta, ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Inteligência do art, 28, III, do EOAB. A restrição legal objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerça. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão. O cargo de Diretor de Controle e Fiscalização de Secretaria de Habitação do Município implica atividades de definição de políticas habitacionais e gestão de fundo municipal de habitação de interesse social e fundos específicos de projeto habitacional. Possui, sob sua direção, órgão de gerenciamento e tantos outros setores. Incompatibilidade presente. Proc. E-4.907/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE – O SECRETÁRIO MUNICIPAL E O SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO QUE SUBSTITUI O PRIMEIRO EM SUAS AUSÊNCIA E IMPEDIMENTOS, PORQUE NA FUNÇÃO DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, SÃO EXCLUSIVAMENTE LEGITIMADOS PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal Adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 e E–3.722/2009 e Proc. E-3.749/2009. Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS – INCOMPATIBILIDADE. O artigo 27 do EAOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EAOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EAOAB cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Inteligência do art, 28, III, do EAOAB. A restrição legal objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerça. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão. Há, apenas, a legitimidade para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura, nos termos do artigo 29 do EAOAB. O cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídico implica atividades de assessoramento jurídico e administrativo, coordenação, direção, supervisão, gestão de assuntos jurídicos, orientação legal, condução de processos administrativos dentre inúmeras outras atividades inerentes à advocacia. Incompatibilidade presente. Proc. E-4.860/2017 - v.m., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Ou seja, o advogado que ocupar o cargo de secretário municipal de administração, com as descrições do cargo acima elencadas, com poder final de decisão, estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

______________

[1]Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por esse E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.