E-4.975/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ARBITRAGEM - ADVOGADO CONTRATADO PELA PARTE SUCUMBENTE EM ARBITRAGEM PARA ELABORAR PARECER OU PATROCINAR AÇÃO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL DA QUAL PARTICIPOU COMO ÁRBITRO OU PERITO OU EXPERT WITNESS - IMPOSSIBILIDADE - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA QUE TEM COMO SÓCIO ÁRBITRO, OU PERITO OU EXPERT WITNESS QUE ATUOU EM ARBITRAGEM, E PRETENDE, POR SEUS DEMAIS MEMBROS, REPRESENTAR A PARTE SUCUMBENTE PARA ANULAR A SENTENÇA ARBITRAL - POSSIBILIDADE - ADVOGADO QUE RENUNCIOU AO ENCARGO DE ÁRBITRO, PERITO OU EXPERT WITNESS ANTES DE INICIAR OS TRABALHOS - POSTERIOR CONTRATAÇÃO COMO ADVOGADO PELA PARTE SUCUMBENTE NA ARBITRAGEM PARA ELABORAR PARECER OU PATROCINAR AÇÃO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL - POSSIBILIDADE.

Existe clara impossibilidade jurídica e ética na aceitação de contratação pela parte sucumbente para elaboração de parecer ou patrocínio de causa com finalidade de anular sentença arbitral, porque o advogado deve recusar manifestação de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente (art. 4º, parágrafo único, CED). Mais que isso, o advogado tem o dever de atuar com honestidade, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; velar por sua reputação pessoal e profissional, contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis, abster-se de utilizar de influência indevida em benefício próprio, adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça (art. 2º, parágrafo único, CED). Inevitavelmente, o causídico que aceita dar parecer ou patrocinar cliente sucumbente em arbitragem, com a finalidade de atacar sentença arbitral da qual participou na condição de árbitro, com presumida imparcialidade e independência, estará afrontando princípios fundamentais da ética do advogado. O árbitro ou perito ou expert witness, enquanto no exercício da função, não pode praticar atos privativos da advocacia em relação às partes e às questões tratadas na arbitragem da qual participou por conta da necessidade de manter incólumes a imparcialidade e independência de sua atuação. Em razão da segregação bastante clara dos papéis de árbitros, peritos ou expert witnesses e do advogado, não há, em tese e via de regra, óbice ético à atuação de escritório de advocacia ou de seus membros, exceto daquele que funcionou como árbitro, perito ou expert witness, na representação dos interesses da parte sucumbente que pretenda anular o laudo arbitral. Ocorrendo renúncia antes de qualquer manifestação como árbitro, ou entrega de trabalho pelo perito ou prestação de depoimento pelo expert witness no procedimento arbitral, não haverá, em tese e via de regra, impedimento (lato sensu) ético a que o advogado aceite atuar em favor da parte sucumbente, com vistas a anular sentença arbitral proferida por árbitros imparciais e independentes. Proc. E-4.975/2017 - v.u., em 15/03/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - A Advogada diz atuar em processos conjuntamente com juristas pareceristas e árbitros, e que está escrevendo artigo jurídico sobre os impedimentos decorrentes da atuação de advogados como árbitros, peritos em arbitragem e expert witness.

Apresenta a Advogada o resultado de suas pesquisas sobre o assunto para concluir que não há “orientação dos critérios de impedimento relacionados à atuação de Advogados (e seus escritórios) em Arbitragens”.

Com base nos estudos realizados, a Consulente destaca:

i)  “a impossibilidade de quem foi Árbitro (ou mediador) advogar para as partes envolvidas no litígio que atuaram e também do dever de se esquivarem de qualquer envolvimento direto e/ou indireto com as partes.”, e também que;

ii)  “uma vez aceita a investidura como árbitro (mesmo com posterior renúncia ou desistência), nasce ao Árbitro o dever de sigilo e de abstenção de uso de qualquer informação que tenha conhecido como árbitro ou relativas à arbitragem para qualquer fim, inclusive artigos ou pareceres sobre o caso”. 

Mas buscando balizar sua atuação e a de toda a advocacia, a Consulente formula 13 quesitos, não reproduzidos no relatório, porque transcritos no voto, os quais, no seu entender, servirão para nortear “as regras de impedimento de atuação dos advogados como árbitros e os reflexos nas bancas que atuam”.

Esse o relatório.

PARECER - De todas as perguntas feitas pela Consulente, o quesito 13 não será respondido, porque trata de matéria de direito, fugindo sua análise da competência deste Tribunal Deontológico. Pela mesma razão, o quesito 12 será respondido apenas parcialmente.

Todos os demais quesitos formulados - 1 a 11 -, incluindo parte do 12, versam sobre matéria ético-disciplinar, ou podem ter reflexos no campo ético, além de cuidarem de questões de interesse à classe dos advogados, pelo que ficam conhecidos para serem respondidos em tese, nos termos do art. 71, II, do CED, sem consideração de elementos de caso concreto.

Antes de tudo, a fim de evitar equívocos de interpretação, importante situar o uso adequado dos termos incompatibilidade e impedimento, significando proibição total ou parcial de atuação do advogado (incompatibilidade e impedimento stricto sensu), já que também podem também significar impossibilidade jurídica ou ética de atuação do advogado (incompatibilidade e impedimento lato sensu).

A incompatibilidade e o impedimento, significando proibição total ou parcial (stricto sensu), que relacionam as atividades incompatíveis com a advocacia e aqueles impedidos de exercê-las, estão tipificados nos arts. 27 a 30 do Estatuto da Advocacia. Trata-se de hipóteses bem delineadas, listadas em rol taxativo, que devem ser interpretadas restritivamente, porque restringem o exercício da atividade profissional.

Arbitragem não é atividade incompatível com Advocacia, assim como advogados não estão impedidos de funcionar como árbitros em procedimento arbitral, mas muito ao contrário.

Assim, referências feitas a incompatibilidade ou impedimento de atuação de advogado em arbitragem tem conotação lato sensu, significando, impossibilidade legal ou ética de atuação, distintas da proibição legal ou total a que se refere o Estatuto da Advocacia.

Esclarecido isso, e bem entendidas as distinções existentes, passa-se à resposta dos quesitos.

Quesito 1: Pode um advogado, depois de ter aceito o encargo de Árbitro para julgar um caso (arbitragem) entre as partes A e B ou um incidente (como de remoção) no curso de uma arbitragem entre as partes A e B, elaborar parecer para a parte sucumbente na mesma arbitragem sustentar a nulidade da sentença arbitral em ação anulatória no Juízo Estatal?

Pela hipótese apresentada, advogado foi nomeado árbitro de procedimento arbitral e, como tal, participou do resultado da sentença arbitral, votando de acordo com demais árbitros, ou divergindo deles.

Para que tenha sido nomeado e funcionado como árbitro na arbitragem, o advogado contou com a confiança das partes, foi considerado imparcial e independente (art. 13, caput e par. 6º, Lei Arbitragem), e teve por superada eventual revelação que pudesse gerar dúvida quanto à sua imparcialidade e independência, assim como qualquer caso de suspeição ou impedimento de juízes previsto no Código de Processo Civil (art. 14, caput e par. 1º, Lei de Arbitragem).

Dentro deste dever de proceder com imparcialidade e independência, o árbitro participou do resultado do julgamento, ficando submetido ao veredicto, ainda que vencido, em razão do princípio da maioria previsto no art. 24, par. 1º, Lei Arbitragem.

Na hipótese da consulta, a parte sucumbente pretende contratar parecer do advogado que foi a mesma pessoa a ter funcionado com árbitro na arbitragem e participado do julgamento do caso e, portanto, vinculada ao resultado da sentença que se pretende anular.

Neste contexto, existe clara impossibilidade jurídica e ética na aceitação de contratação pela parte sucumbente para elaboração de parecer com finalidade de anular sentença arbitral, porque o advogado deve recusar manifestação de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente (art. 4º, parágrafo único, CED).

Mais que isso, o advogado tem o dever de atuar com honestidade, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; velar por sua reputação pessoal e profissional, contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis, abster-se de utilizar de influência indevida em benefício próprio, adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça (art. 2º, parágrafo único, CED).

Inevitavelmente, o causídico que aceita dar parecer a cliente sucumbente com a finalidade de atacar sentença arbitral da qual participou na condição de árbitro, com presumida imparcialidade e independência, estará afrontando princípios fundamentais da ética do advogado.

Isto porque, para tanto, o advogado terá de negar sua vinculação ao decidido na sentença arbitral, que lhe é aplicável, o que por si só revela postura desonesta, desleal, não verdadeira e indigna, porque, inclusive, esvazia os predicados da confiança, imparcialidade e independência que o conduziram à nomeação para atuar no procedimento arbitral, com inevitável abalo na sua reputação pessoal e profissional.

Além disso, tal conduta se apresenta um enorme desserviço à instituição da arbitragem, do Direito e das leis, a qual encontraria facilmente explicação na utilização indevida de influência pelo advogado, pelo fato de ter sido árbitro da causa, com a finalidade de captar a parte sucumbente, em benefício próprio, sem qualquer compromisso com a ética e com a moral.

Por essas fortes razões, o advogado que atuou como árbitro em arbitragem e proferiu sentença arbitral, não pode elaborar parecer para a parte sucumbente com a finalidade de auxiliar na anulação do que foi decidido, por configurar o ato grave violação a princípios fundamentais da ética do advogado.

Quesito 2: Se há impedimento ou incompatibilidade na hipótese acima, ela estaria presente mesmo que o advogado tenha aceito o mister, assinado o termo de investidura e independência como árbitro, recebido os documentos do caso e, logo em seguida, devolvido os documentos e renunciado ao encargo anteriormente aceito de Árbitro na arbitragem ou de Árbitro para julgar um incidente da mesma Arbitragem?

Como esclarecido inicialmente, não se trata de impedimento ou incompatibilidade stricto sensu, mas de impossibilidade ética (incompatibilidade e impedimento lato sensu), a conduta de advogado, que funcionou como árbitro em determinada arbitragem, aceitar elaborar parecer para que a parte sucumbente busque anular a sentença arbitral, como descrito no quesito 1.

Na hipótese apresentada no quesito 2, tem-se que o advogado, embora nomeado árbitro, decidiu renunciar ao encargo.

Não há como depreender da consulta o momento da renúncia. Mas fica possível inferir que a contratação ocorrerá após a prolação da sentença arbitral por árbitros distintos da pessoa do advogado a ser contratado pela parte sucumbente para elaborar parecer para instruir ação anulatória.

Aqui, cabe lembrar que a atuação de árbitro em arbitragem em nada se confunde com atos privativos da advocacia (art. 1º, Estatuto da Advocacia).

O árbitro é circunstancialmente equiparado pela lei a juiz, de fato e de direito, enquanto no exercício da função ou em razão dela (arts. 17 e 18, Lei de Arbitragem), não se aplicando a ele o Estatuto da Advocacia e o regramento ético do advogado.

Daí porque a análise da conduta do árbitro, da renúncia e suas consequências encerram matérias estranhas à competência deste Tribunal de Ética.

Examinando a questão exclusivamente sob a ótica do advogado, ganha relevo saber se, enquanto funcionou como árbitro, proferiu alguma manifestação, monocrática ou colegiada, na respectiva arbitragem, antes de renunciar.

Caso tenha ocorrido alguma manifestação do advogado, enquanto árbitro, antes da renúncia, incidirão os mesmos impedimentos éticos (lato sensu) de atuação, pelas razões descritas na resposta ao quesito 1. 

Mas se a renúncia aconteceu antes de qualquer manifestação como árbitro no procedimento arbitral, então não haverá, em tese, impedimento (lato sensu) ético a que o advogado (árbitro que renunciou) aceite elaborar parecer em favor da parte sucumbente, com vistas a anular sentença arbitral proferida por árbitros imparciais e independentes.

Para a elaboração do parecer, presume-se que o advogado tenha acesso a toda a documentação e manifestações confidenciais constantes do procedimento arbitral, o que se afigura perfeitamente legítimo, inclusive por conta do dever profissional de manter, em relação a informações fornecidas por clientes, sigilo e confidencialidade.

Assim, advogado que atuou provisoriamente como árbitro em arbitragem, mas renunciou ao encargo antes de proferir qualquer decisão no procedimento arbitral, pode elaborar parecer para a parte sucumbente com a finalidade de auxiliar na anulação do que foi decidido, por não existir óbice ético a tanto.

Quesito 3: Se há impedimento ou incompatibilidade nas hipóteses 1 e 2, ela se aplicaria aos demais membros do escritório de advocacia em que o Árbitro atue como advogado?

Como esclarecido anteriormente, o árbitro, enquanto no exercício da função, não pode advogar no caso em que atua, e exclusivamente nele, porque legalmente equiparado a juiz, de fato e de direito, com dever de manter independência e imparcialidade.

Além disso, o árbitro fica vinculado e remunerado pelas câmaras arbitrais, no mais das vezes proferindo sentenças arbitrais colegiadas, muito embora possa funcionar também como árbitro único, de maneira autônoma, quando goza da confiança de ambas as partes que o remuneram, mas em qualquer situação, sem nenhuma relação ou vínculo com o escritório de advocacia do qual eventualmente faça parte como advogado.

Em razão dessa segregação bastante clara dos papéis de árbitro e de advogado, não há, em tese, óbice ético à atuação de escritório de advocacia ou de seus membros, exceto daquele que funcionou como árbitro, na representação dos interesses da parte sucumbente que pretenda anular o laudo arbitral.

Quesito 4: Pode um advogado, depois de ter aceito o encargo de Árbitro para julgar um caso (arbitragem) entre as partes A e B ou um incidente (como de remoção) no curso de uma arbitragem entre as partes A e B, assumir o patrocínio da parte sucumbente na mesma arbitragem em uma ação anulatória contra a mesma sentença arbitral proposta no Juízo Estatal?

Do ponto de vista da ética do advogado, não deve haver distinção de conduta na hipótese de contratação de serviços jurídicos, por parte sucumbente em procedimento arbitral, de elaboração de parecer ou para patrocínio de causa.

Assim, aquele que funcionou como árbitro não pode patrocinar causa em favor da parte sucumbente para questionar sentença arbitral da qual participou, pelas razões delineadas no quesito 1.

Quesito 5: Se há impedimento ou incompatibilidade na hipótese 4, ela estaria presente mesmo que o advogado tenha aceito o encargo, assinado o termo de investidura e independência como árbitro, recebido os documentos do caso e, logo em seguida, devolvido os documentos e renunciado ao encargo anteriormente aceito de Árbitro na arbitragem?

Do ponto de vista da ética do advogado, não deve haver distinção de conduta na hipótese de contratação de serviços jurídicos, por parte sucumbente em procedimento arbitral, de elaboração de parecer ou para patrocínio de causa.

Assim, tendo havido a renúncia do encargo de árbitro, sem prolação de qualquer decisão, monocrática ou colegiada, pela ótica exclusiva do advogado, não há impedimento ético para patrocinar causa em favor de uma das partes da arbitragem julgada por outros árbitros independentes e imparciais, pelas razões mencionadas no quesito 2 acima.

Quesito 6: Se há impedimento ou incompatibilidade nas hipóteses 4 e 5, ela se aplicaria aos demais membros do escritório de advocacia em que o Árbitro atue como advogado?

Do ponto de vista da ética do advogado, não deve haver distinção de conduta na hipótese de contratação de serviços jurídicos, por parte sucumbente em procedimento arbitral, de elaboração de parecer ou para patrocínio de causa.

Assim, não há, em tese, óbice ético à atuação de escritório de advocacia ou de seus membros, exceto daquele que funcionou como árbitro, na representação dos interesses da parte sucumbente que pretenda anular o laudo arbitral, pelas razões mencionadas no quesito 3 acima.

Quesito 7: Pode um advogado, depois de ter aceito o encargo de Perito para atuar em um caso (arbitragem) entre as partes A e B ou um incidente (como de remoção) no curso de uma arbitragem entre as partes A e B, assumir o patrocínio da parte sucumbente na mesma arbitragem em uma ação anulatória contra a mesma sentença arbitral proposta no Juízo Estatal?

Não fica claro pela consulta se o advogado teria aceitado o encargo para funcionar na arbitragem como perito do juízo, ou como perito assistente da parte.

Sendo perito da confiança do Tribunal Arbitral, haverá o dever de imparcialidade e independência em relação a qualquer das partes, com observação das mesmas regras de impedimento e suspeição do árbitro.

De modo que advogado que atuou como perito em arbitragem tem o dever de se manter imparcial e independente, não podendo patrocinar interesses da parte sucumbente contrário ao laudo arbitral, em razão de óbices éticos, conforme mencionado no quesito 1 acima.

Caso, no entanto, o advogado tenha funcionado como perito indicado pela parte, não haverá, em tese, óbice ético para representá-la, como advogado, em ação anulatória de sentença arbitral, a qual possivelmente não terá acolhido as conclusões do trabalho pericial apresentado.

Quesito 8: Se há impedimento ou incompatibilidade na hipótese 7, ela estaria presente mesmo que o advogado tenha aceito o encargo, assinado o termo de investidura e independência como Perito, recebido os documentos do caso e, logo em seguida, devolvido os documentos e renunciado ao encargo anteriormente aceito de Perito na arbitragem?

Assim como acontece com o árbitro que renuncia, caso ocorra renúncia de perito antes de concluído o trabalho pericial, não terá havido o exercício da função, e, assim, não existirá óbice ético a que o advogado atue em favor da parte sucumbente, conforme razões do quesito 2.

Quesito 9:- Se há impedimento ou incompatibilidade nas hipóteses 7 ou 8, ela estaria presente mesmo que o advogado tenha aceito o encargo, assinado o termo   de investidura e independência como “Expert Witnesses” (que é a testemunha técnica, usada em arbitragem em substituição à perícia)?

Do ponto de vista ético profissional é vedado ao advogado prestar depoimento sobre fatos confidenciais relativos a seus clientes, ainda que autorizado a tanto.

O advogado pode aceitar depor sobre fatos que conheça, mas que não envolvam seu exercício profissional.

Assumindo, pela hipótese, que o advogado aceitou o encargo de expert witness, testemunha técnica com função de esclarecer aspectos técnicos, aplicam-se as mesmas ponderações aos peritos, conforme quesito 7.  

Por outro lado, sendo o advogado arrolado como testemunha para esclarecer fatos dos quais participou ou presenciou, não relacionados à atividade profissional, terá a obrigação legal de colaborar e dizer a verdade, ficando vinculado ao seu testemunho.

Há, em tese, óbice ético a que advogado que tenha funcionado como expert witness em arbitragem, depondo sobre aspectos técnicos, assuma a representação dos interesses da parte sucumbente, em razão do dever de independência e imparcialidade inerente ao encargo.

Quesito 10: Se há impedimento ou incompatibilidade nas hipóteses 7, 8 e 9, ela se aplicaria aos demais membros do escritório de advocacia em que o Perito ou Expert Witnesses (testemunha técnica) atue como advogado em seus quadros?

As funções de perito e expert witness não são atividades privativas da advocacia. Muito embora possam restringir ou inibir a atuação do advogado que atuou em tais condições, não guardam relação e nem afetam, de qualquer modo, o escritório de advocacia do qual faz parte, nem seus demais membros.

Quesito 11: Uma vez tendo o Advogado aceito o encargo de Árbitro, Perito ou Expert Witnesses em uma arbitragem entre as partes A e B (mesmo que renunciado em seguida, depois de assinar o termo de investidura), o advogado e todos os membros da banca que advoga estariam impedidos de advogar ou elaborar parecer para as partes de referida arbitragem ou somente em questões relacionadas àquela arbitragem?

Como visto, pelos fundamentos apresentados nas respostas aos quesitos anteriores, advogado que funcionou como árbitro, perito ou expert witness não pode praticar atos privativos da advocacia em relação às partes e às questões tratadas na arbitragem da qual participou, por conta da necessidade de manter incólumes a imparcialidade e independência de sua atuação.

Caso não tenha funcionado como árbitro, perito ou expert witness, em razão de renúncia anterior ao início dos trabalhos, então o advogado poderá praticar atos privativos da advocacia, inclusive em relação às partes e às questões tratadas na arbitragem.  

Quesito 12: Qual (..sic..) seriam as consequências éticas, cíveis e criminais decorrentes da inobservância dos impedimentos e incompatibilidades decorrentes dos quesitos n. 1 usque 11?

Caso o advogado cometa infração ética, as sanções disciplinares consistem em censura, suspensão, exclusão e multa, conforme arts. 35 a 43 do Estatuto da Advocacia.

O trato de consequências civis e criminais não cabe a este Tribunal Deontológico, que carece de competência para tanto.

Esse é o voto.