E-4.987/2018


REUNIÃO OU AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - GRAVAÇÃO OSTENSIVA E AUTORIZADA - POSSIBILIDADE ÉTICA - GRAVAÇÃO OCULTA OU NÃO AUTORIZADA - VEDAÇÃO ÉTICA - ASPECTOS LEGAIS DA FORÇA PROBANTE DO CONTEÚDO DA GRAVAÇÃO, AUTORIZADA OU NÃO, QUE CABE AO DESTINATÁRIO DA PROVA (JUIZ) E NÃO AO TRIBUNAL DE ÉTICA.

Não é eticamente vedado ao advogado, em audiências de instrução e julgamento, proceder à respectiva gravação. Do ponto de vista ético, o ato da gravação há que ser ostensivo, sob pena de violação da lealdade com que deve ser pautada as relações processuais e as relações entre advogados. Em se tratando de ato destinado à conciliação, não se justifica eticamente a gravação, que tem o condão inibir eventuais negociações ou causar constrangimento a quaisquer das partes, que atuarão com reservas excessivas a fim de evitar que sua conduta seja interpretada como admissão de fatos ou renúncia a direitos. A gravação inibe declarações, opiniões, promessas, reconhecimentos de fatos, dentre outros atos típicos das tratativas. Não é por outra razão que, salvo disposição expressa das partes em sentido contrário, o conteúdo do que se afirmar, em procedimento de mediação, não pode sequer ser utilizado em processo arbitral ou judicial (art. 30 da lei 13.140/2015). Os objetivos buscados com a mediação, conciliação, judiciais ou extrajudiciais, ou mesmo em reuniões informais para esse fim entre advogados, com ou sem as partes, são contrários a que se faça gravações, sob pena de transformar o ato em busca de provas ou investigação de fatos, salvo disposição expressa das partes em sentido contrário. Precedentes: Proc. E-3.854/2010 e Proc. E-3.986/2011. Proc. E-4.987/2018 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, tendo aderido ao voto vencedor o relator Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Adotando, por exauriente, o relatório do douto voto lavrado pelo ilustre julgador Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, dele discordo.

PARECER - Em primeiro lugar, não tratarei, no voto, da legalidade ou ilegalidade do uso, como prova, de gravação de reunião de tentativa de conciliação realizada na presença de outros advogados, remetendo-se o consulente à leitura da excelente e paradigmática obra de LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO1, que honrou esta Turma Deontológica, por vários anos, com sua cultura e fidalguia.

Essa questão cabe ao Juiz da causa, isto é, ao destinatário da prova, decidir.

Cuidarei apenas dos aspectos éticos.

Em princípio, para que se subsuma à ética profissional, o ato de gravação de reuniões entre advogados de partes diversas, com ou sem a presença delas, deve ser ostensivo.

Penso que o dever de lealdade que todo advogado deve ter para com seus clientes, colegas e partes contrárias, torna imperioso que não haja gravações clandestinas.

Demais disso, em se tratando de reunião que tenha fins de conciliação ou mediação, ainda que informais, entendo que a gravação somente se justifica caso haja expressa autorização de todos os seus participantes.

E isso porque a gravação é ato inibitório das tratativas, já que as partes restarão contidas pelo receio de produzir provas contra si próprias, em ato que não tem objetivo probatório.

Note-se que, no processo civil, o próprio o art. 367, § 6º, do CPC, permite a gravação da audiência de instrução e julgamento, mesmo sem autorização do Juiz.

Mas, no tocante ao procedimento de conciliação, o mesmo diploma ressalta sua confidencialidade e assevera que seu conteúdo “não poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes” (art. 166, § 2º do CPC).

Nesse sentido, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY (Código de Processo Civil Comentado, 16.ª edição, editora RT, 2016, S. Paulo, p. 167) asseveram que:

“Por certo, as discussões travadas ao longo das negociações entre as partes deverão remanescer confidenciais. Não se pode divulgar ou utilizar de forma diversa as informações trocadas. Permitir o contrário seria autorizar que a negociação fosse entabulada com o propósito de ‘investigar’ a parte contrária. Na mediação, o dever de confidencialidade, por disposição legal, alcança, expressamente, não só o mediador, mas também as partes, seus prepostos e advogados, assessores técnicos e outras pessoas que tenham participado do procedimento. As informações abrangidas por esse dever são: (i) declarações, opiniões, sugestões, promessas ou propostas formuladas por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; (ii) reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; (iii) manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; (iv) documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação (L. 13140/15 30)”.

No mesmo sentido, o art. 30 da Lei nº 13.140/2015 impede que, salvo se as partes dispuserem de forma diversa, toda e qualquer informação relativa à mediação não poderá ser usada em processos arbitrais ou judiciais, inclusive quanto a reconhecimento de fatos.

O mesmo se aplica a reuniões de conciliação entre advogados ou entre advogados e partes.

Os objetivos buscados com a mediação, conciliação, judiciais ou extrajudiciais, ou mesmo em reuniões informais para esse fim entre advogados, com ou sem as partes, são contrários a gravações com a finalidade de produzir prova.

Assim já decidiu este Tribunal, tendo um dos votos, aliás, sido lavrado pelo procurador do estado, advogado e ex-integrante desta Turma, Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO, autor da mais profunda obra de doutrina nacional a respeito do tema. Vale transcrever:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIAS – POSSIBILIDADE LEGAL – CONSIDERAÇÕES SOB O ASPECTO ÉTICO. Por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de documentar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da Classe dos Advogados. Gravação não ostensiva: sob o ponto de vista ético, é vedada essa prática ao advogado, em nome do dever de lealdade processual, devendo o interessado comunicar previamente ao juiz e à parte contrária a sua pretensão de registrar o ato processual. Audiência preliminar (art. 331 do CPC): pode afigurar-se útil e legítima aos advogados das partes, no exercício do contraditório, a pretensão de gravar ostensivamente a audiência preliminar, independentemente da finalidade de mero cotejo com o termo de audiência, eis que cabe ao advogado colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (art. 7º, inciso VI, alínea “c” do EAOAB), Audiência ou fase de conciliação: quando se tratar de ato destinado a tentativa de conciliação, é vedada ao advogado a gravação, ainda que cientes as partes, seja por sua inutilidade, seja para não inibir as tratativas de negociação, que pressupõem predisposição para o entendimento com espíritos desarmados (CED, art. 2º, VI). Audiências em processos que tramitam sob segredo de Justiça: cabimento, desde que o advogado comunique ao juiz a intenção de gravar o ato processual, incumbindo-se este de alertar as partes, o que se afigurara consentâneo com os deveres deontológicos impostos ao exercício da advocacia, com preservação do sigilo nos termos do disposto nos artigos 25 a 27 do CED. Proposta de encaminhamento às Doutas Comissões de Prerrogativas e de Informática, com vistas à regulamentação da matéria junto ao Poder Judiciário. Proc. E-3.854/2010 – v.m., em 20/05/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, com declaração de voto divergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

No mesmo sentido, colhe-se a seguinte ementa, da lavra de outro ex-integrante desta Turma, de reconhecido preparo e capacidade, a saber:

EMENTA 01 - GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIA POR ADVOGADO, UTILIZANDO-SE DE MEIOS E RECURSOS PRÓPRIOS – POSSIBILIDADE, DESDE QUE CIENTIFICADOS O JUÍZO E AS PARTES E SEJA A MEDIDA ADOTADA SEM PROPÓSITO DESLEAL OU ARDILOSO. Por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de registrar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da classe dos Advogados. A gravação é admissível desde que seja realizada de forma ostensiva (e não oculta ou clandestinamente), em atenção à lealdade em que devem ser pautadas as relações processuais, e desde que o ato a ser gravado não tenha como escopo a tentativa de conciliação entre as partes, de modo a não inibir eventuais negociações ou causar constrangimento a quaisquer das partes. O exercício da profissão advocatícia deve se dar de forma ampla, consistindo o registro de atos processuais em importante instrumento do causídico na defesa dos interesses de seu cliente. Não pode essa prática, contudo, dar azo a atos com propósitos desleais e ardilosos. Precedente: Proc. E-3.854/2010. Proc. E-3.986/2011 - v.u., em 14/04/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. GILBERTO GIUSTI - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Portanto, não se pode eticamente admitir gravação clandestina de reunião ou audiência de conciliação, salvo disposição expressa das partes em sentido contrário.

É o parecer.

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[1] Provas Ilícitas, 6ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2015, especialmente páginas 227/247, nas quais trata das gravações clandestinas e interceptações ambientais nos processos civil e penal.