E-5.011/2018


GRAVAÇÃO CLANDESTINA - NORMAS ÉTICAS A SEREM CUMPRIDAS - CAUTELA DO ADVOGADO EM NÃO INFRINGIR NORMAS LEGAIS MESMO COM AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE - RECOMENDAÇÃO DE NÃO UTILIZAÇÃO DESSE MEIO DE PROVA PELA POSSIBILIDADE DE INFRINGÊNCIA ÉTICA - PUBLICIDADE E PROPAGANDA DO ADVOGADO TÊM REGRAS PRÓPRIAS ESTABELECIDAS - SUSTENTAÇÃO ORAL EM PROCESSO DISCIPLINAR DEVE SER FEITA POR ADVOGADO.

a) Gravação clandestina não pode ser considerada ilícita, por não interferir com o sigilo das comunicações telefônicas, mas pode implicar em ofensa ao direito à intimidade, tutelado no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, na expressão do direito à reserva, que é a esperança de não ver divulgados fatos confiados a um terceiro interlocutor, em caráter confidencial. b) Esse direito à reserva, para o advogado, traduz-se num dever de reserva, imposto pela rígida observância do sigilo profissional, nos limites do preceituado pelo artigo 25 do Código de Ética e Disciplina, excepcionado em situações muito extremas, em que ocorra ameaça a vida e integridade física ou afronta moral ao advogado; c) A eventual autorização dada pelo cliente e sua divulgação a uma autoridade não ilide a violação do segredo, eis que o advogado, ao se prestar ao diálogo com terceiro para produção de prova, estará, em resumo, prestando o seu testemunho por via indireta, em violação ao disposto nos artigos 7º, incisos II e XIX, do Estatuto de Advocacia. d) Tornar usual e costumeiro o uso da gravação clandestina não se apresenta como solução para o acesso à Justiça ou ao exercício do direito de defesa do cliente; ainda mais, a utilização das gravações clandestinas, como instrumento de denúncia, de obtenção de prova imoral induzida, não combina com o papel do advogado, enquanto defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social, na forma do art. 2° do Código de Ética, art. 2º do Estatuto de Advocacia e art. 133 da Constituição Federal. e) Qualquer tipo de publicidade ou propaganda e a informação da Advocacia está regido pelo Provimento 94/2000 do Conselho Federal e artigos 39 ao 47 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Infringida qualquer norma, adentrar-se-ia no campo antiético e sujeito às sanções disciplinares. f) É garantido aos litigantes a exposição de seus argumentos fáticos e jurídicos em todas as fases processuais, sendo que, em regra, essa exposição é feita pelos advogados, revestidos da capacidade postulatória conferida pelo artigo 1º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Precedentes: E-1.717/98, E-1.969/98, E-3.253/05, E-3.072/2004, E-3.072/2004 e E- 3.854/2010. Proc. E-5.011/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. SYALS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente apresenta várias dúvidas éticas e pede uma posição desta Turma Deontológica sobre vários assuntos, que assim resumo de modo geral:

a) Gravação ambiental/telefônica/digital/clandestina e ou unilateral e equiparado para os efeitos ético disciplinares na OAB;

b) Uso e finalidade nas dependências da OAB;

c) Sustentação oral na fase recursal;

PARECER

I - Da Competência:

Verifico a existência de diversas dúvidas éticas que merecem ser analisada por este Relator razão pela qual conheço da consulta em face das normas legais e regimentais.

II- O relato:

O relato terá como fundamento principal os princípios éticos que norteiam este tipo prova eletrônica dentro dos critérios decididos por esta Turma, não sem antes, infelizmente, adentrar superficialmente no direito positivo.

Todavia, caberá ao consulente a adequação dos fatos positivos aos moldes das normas éticas e decisões carreadas por esta Corte Ética a fim de alcançar os esclarecimentos de suas dúvidas éticas.

Não cabe à Primeira Turma de Ética profissional responder várias perguntas éticas de casos que se assemelham a casos concretos, numa cômoda sabatina de duvidas apresentadas facilitando pesquisas para terceiros.

Peço vênia para poupar esta Turma de responder as indagações feitas item por item das dúvidas apresentadas, mas trago a colação os preceitos éticos do assunto principal, cabendo ao consulente adequá-las como convier.

Critérios de análise das dúvidas arguidas:

a) Em primeiro lugar, deve-se discutir este princípio de coleta de prova sob o prisma constitucional e como meio de prova em que pese ser assunto de direito positivo.

A gravação clandestina é o registro em arquivo da comunicação entre duas ou mais pessoas, captada por uma delas ou por terceiro, com seu consentimento, sem que um dos envolvidos saiba do ocorrido.

O que se discute perante esta Turma é se esta gravação clandestina seja legitima no ponto de vista ético, pois se distingue a gravação clandestina de uma escuta sendo que esta é a captação de comunicação por meio de terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento de outra parte.

Por outro lado, a gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores, diretamente, efetua a gravação da comunicação, sem o conhecimento de pelo menos um dos demais interlocutores.

Estas duas figuras contrapõem-se da interceptação, que é a captação da comunicação por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores – válida apenas para os casos de interceptação da comunicação telefônica por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, conforme os exatos termos do art. XII, da Constituição da República.

Ocorre que quando terceiro faz a gravação da comunicação com o consentimento de um dos interlocutores, ele não faz mais que dar suporte ao desejo de um dos envolvidos na comunicação, isto é, os valores jurídicos ou éticos que possam ser debatidos nos casos de escuta são os mesmos que importam nos casos de gravação clandestina.

Dentro do conceito amplo de gravação clandestina, é costumeiro citar a gravação da comunicação por telefone e da comunicação pessoal (gravação ambiental), mas parece indubitável que se pode incluir nisto a comunicação por correio eletrônico e qualquer outra que se enquadre na ideia colocada inicialmente.

Na atual conjuntura jurisprudencial de nosso país a regra versa sobre a total admissibilidade da prova obtida por intermédio de gravações ou meios tecnológicos, respeitando unicamente o fato da mesma ter sido realizada diretamente por um dos interlocutores, e não por terceiros.

Entretanto, vale frisar, que ainda que a licitude seja a regra geral, é importante destacar que tal permissão cede diante da existência de alguma razão específica de sigilo, como a que decorre de certas relações profissionais ou ministeriais (advogados, padres, pastores), de particular tutela da intimidade ou de outro valor jurídico superior.

b) Gravação clandestina sob o ponto de vista ético

As diversas decisões da Primeira Turma demonstram a antieticidade de gravações sob prismas diversos e consubstanciados nos votos prolatados nos diversos processos: E-1.717/98- E-1.969/98, 3.253/05, E-3.072/2004, E-3.072/2004- 3.854/2010 dentre outros, assim compilados e resumidos:

1 Inexiste conduta antiética do consulente na utilização de gravação em havendo a participação da própria cliente do advogado na reunião em que foi efetuada e produzida a prova.

2  A gravação clandestina não pode ser considerada ilícita, por não interferir com o sigilo das comunicações telefônicas, mas pode caracterizar ofensa ao direito à intimidade nos termos contidos no inciso X do art. 5º da Constituição Federal ( X–são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação)  na expressão do direito à reserva, que é a expectativa de não ver divulgados fatos confiados a um interlocutor, em caráter confidencial e pessoal.

3 Quanto ao sigilo: esse direito do advogado traduz-se num dever de reserva, imposto pelo cumprimento do sigilo profissional, nos exatos limites do artigo 25 do Código de Ética e Disciplina da OAB, excepcionado em situações extremas, em que ocorra ameaça à vida, integridade física ou afronta moral ao advogado, já relatados em precedentes desta Turma de Ética Deontológica.

4 O fato de o cliente autorizar expressamente a gravação e sua divulgação a uma autoridade judicial, policial ou judicial não elimina a violação do segredo, eis que o advogado, ao se dispor ao diálogo com terceiro para produção de prova, estará prestando o seu testemunho por via indireta, em violação ao disposto nos artigos 7º, incisos II e XIX, do Estatuto de Advocacia, lei 8906 de 1994.

5. O uso costumeiro e habitual de gravação clandestina não se apresenta como solução para o acesso à Justiça ou ao exercício do direito de defesa do cliente do advogado ainda mais em se tratando de gravações clandestinas, como instrumento de denúncia, de obtenção de prova imoral e tal fato não combina com a figura do advogado, enquanto defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social nos moldes do que dispõe o Código de Ética e Disciplina em seu art. 2º e art. 2º do Estatuto da Advocacia sem excluir a função institucional contida no preceito da Carta magna (art. 133 da CF) ao definir que a advocacia é a única profissão institucionalizada no Brasil;

6. A gravação clandestina não se afigure ilícita, por não interferir com o sigilo das comunicações telefônicas; pode implicar ofensa ao direito à intimidade da pessoa física ou jurídica, tutelado no inciso X do art. 5º da CF, na expressão do direito à reserva, que é a expectativa de não ver divulgados fatos confiados a um interlocutor, em caráter confidencial.

7. Esse direito à reserva, para o advogado, traduz-se num dever de reserva, imposto pela observância do sigilo profissional, nos limites do preceituado pelo artigo 25 do CED, excepcionado em situações extremas, em que ocorram ameaça a vida e integridade física ou afronta moral ao advogado (Precedentes: Proc. E-1.717/98 e 1.969/98). O fato de o cliente autorizar expressamente a gravação e sua divulgação a uma autoridade não ilide a violação do segredo, eis que o advogado, ao se prestar ao diálogo com terceiro para produção de prova, estará, em última análise, prestando o seu testemunho por via transversa, em violação ao disposto nos artigos 7º, incisos II e XIX, do EAOAB. Banalizar o uso da gravação clandestina não se apresenta como solução para o acesso à Justiça ou ao exercício do direito de defesa do cliente. Sobretudo, a utilização das gravações clandestinas, como instrumento de denúncia, de obtenção de prova imoral induzido ou arapongagem, não se coaduna com o papel do advogado, enquanto defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social (CED, art. 2º)

c) Estas as sínteses de decisões prolatadas por este Tribunal, que este Relator segue ipsis literis e que serão de extrema valia ao consulente para dirimir suas eventuais dúvidas éticas, restando a doutrina de Direito Positivo que completará o entendimento do consulente, caso ainda dúvida persistir.

d) Quanto a segunda dúvida ética, qualquer tipo de publicidade propaganda e a informação da Advocacia está regida pelo Provimento 94/2000 do Conselho Federal e artigos 39 ao 47 do Código de Ética e Disciplina da OAB.  Infringida qualquer norma adentrar-se-á no campo antiético e sujeito as sanções disciplinares.

e) Quanto à última dúvida ética do consulente, deve-se reportar aos artigos 55 a 69 do capitulo I do Titulo II do CED (do Processo Disciplinar), mas deve-se sempre lembrar que a garantia de sustentação oral decorre do exercício do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, ao garantir que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

f) Portanto é garantida aos litigantes a exposição de seus argumentos fáticos e jurídicos em todas as fases processuais, sendo que em regra essa exposição é feita pelos advogados, revestidos da capacidade postulatória conferida pelo artigo 1º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB.

g) Assim sendo, permite-se às partes, representada por advogado com conhecimento técnico adequado, que as razões do recurso sejam sustentadas de modo oral.