E-5.013/2018


IMPEDIMENTO - SECRETÁRIO DE GABINETE - CARGO DE CONFIANÇA - ATIVIDADES BUROCRÁTICAS

O advogado que exercer cargo ou função diretiva de natureza burocrático-administrativa de mero expediente na administração pública está somente impedido de exercer a advocacia contra a entidade que o remunere. Obriga-se a abster-se de utilização de tráfico de influência, captação de causas e clientes, seja em benefício próprio ou de terceiros, em decorrência do trabalho exercido naquela entidade, devendo, ainda, observar eventuais vedações que possam existir no Estatuto dos Servidores daquela comunidade. Proc. E-5.013/2018 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dra. FÁBIO PLANTULLI - Presidente em exercício Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

RELATÓRIO - A consulta foi encaminhada pelo Consulente, advogado devidamente inscrito na OAB/SP, que nos informa que “foi nomeado em 01 de março de 2017 pelo atual Prefeito Municipal de (...) para ocupar o cargo de “Secretário de Gabinete”, cargo este, de confiança do executivo local e, segundo as atribuições do cargo (documento anexo), sem quaisquer decisões de relevância, senão meramente procedimental, i.e., de mero expediente”.

Relata, ainda, o Consulente que possui uma carteira de clientes e diversos processos em andamento.

Assim, o Consulente informa que “preocupado com sua conduta profissional, para não ser surpreendido com situações que coloquem em risco sua reputação, e, buscando resguardar os interesses de seus clientes, requer junto à esta Colenda Turma de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil da Capital a resposta para o seu questionamento:

Considerando o caso concreto no tocante às atribuições do Requerente no cargo comissionado de “Secretário de Gabinete”, conforme o art. 8º, Inc. V, “a”, da Lei Municipal 1.813/2006, observado o §2º do art. 28 do Estatuto da Advocacia da OAB (Lei Federal nº 8.906/94), pode o Requerente ocupar o cargo de “Secretário de Gabinete junto à Prefeitura do Município de (...)”, e, exercer a advocacia em seu escritório profissional, assinando petições, participando de audiências, entre outros, excetuando-se as situações do art. 30, I e II, do mesmo Estatuto?”

Este é o relatório.

PARECER - 1. Trata-se de um caso concreto, que a princípio fugiria da competência desta Turma Deontológica, a qual tem competência para “... responder consultas formuladas em tese” (artigo 71,II do atual CED, artigo 136, Parágrafo 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP; e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício).

2. Entretanto, de acordo com a Deliberação 001/2016 do Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição, calcada na proposta de uniformização de Jurisprudência feita pelo eminente membro deste Tribunal, Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, que, ao relatar o processo 4.625/2016, aprovado por v.u. na sessão de abril de 2016, dispôs: “O Tribunal de Ética Profissional é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido

a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, quando alguma circunstância pareça ardilosa. A critério do Plenário ou da Presidência as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.”, opta esta Relatoria por responder a consulta.

3. O impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia, enquanto que a incompatibilidade determina a proibição total, nos termos do que dispõe o artigo 27 do Estatuto da Advocacia e da OAB.  O artigo 28 elenca as atividades que tornam o advogado incompatível com a advocacia, enquanto que o artigo 30 do mesmo diploma legal elenca as atividades que o advogado está impedido de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

4. Conforme nos informa o Consulente, compete ao Secretário de Gabinete “assistir o Prefeito em suas funções administrativas e de expediente, bem como planejar, coordenar e controlar as normas de atuação das atividades político-administrativas” (letra “a”, do art. 8º, inciso V, da Lei (...).

5. Utilizando os ensinamentos do ilustre Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no relatório do processo acima referido, ainda que o cargo exercido possa ter certo grau de influência ou destaque, sem poder de decisão, não há que se falar em incompetência para o exercício da advocacia, mas impedimento com vedação parcial, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal.

6. Ensina-nos o Professor Paulo Lobo, ao tratar do tema Incompatibilidade e Impedimentos, em sua obra Comentários ao Estatuto da Advocacia, 6ª edição, pág. 169 “São excluídos da hipótese legal os cargos ou funções diretivas de natureza burocrática ou interna, ou que assessorem, informem ou instruam processos para decisão de autoridade superior. Considera-se não a natureza do provimento do cargo, se efetivo ou em comissão, mas o alcance do poder de decisão”.

7. Assim, o que importa não é a descrição do título do cargo, mas a real atividade exercida pelo advogado.  Se o cargo demanda poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, é inquestionável que estaremos frente à incompatibilidade do cargo com o exercício da profissão, e a manutenção do exercício profissional será infração ética, punível.

8. Desta forma, se ao planejar, coordenar e controlar as normas de atuação das atividades político-administrativas o Consulente puder exercer a captação de clientela, estará afetando o princípio da igualdade de oportunidades profissionais e ferindo o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública.

9. Como sempre salientamos neste Sodalício, a lei restritiva deve ser interpretada de forma literal, não admitindo interpretação ampliativa, conforme decidido no STF, RE 92.237-PI: “Por outro lado, os impedimentos constituem exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, de modo que os dispositivos da lei que os estabelecem devem ser interpretados restritivamente”.

10. Por conseguinte, entende esta Relatora que o Consulente por ocupar cargo meramente consultivo, estará somente impedido de advogar contra a autoridade que o remunera, lembrando que independentemente das restrições decorrentes da incompatibilidade ou impedimento, deverá o Consulente abster-se de utilização de tráfico de influência, captação de causas e clientes, seja em benefício próprio ou de terceiros, em decorrência do trabalho exercido naquela prefeitura, devendo, ainda, observar eventuais vedações que possam existir no Estatuto dos Servidores daquela comunidade.

11. Obriga-se, ainda, o Consulente a apresentar sua carteira à Comissão de Seleção e Inscrição para as devidas anotações, conforme art. 12 do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Este é o parecer que submeto aos meus pares.