E-5.059/2018


INCOMPATIBILIDADE - OFICIAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - VEDAÇÃO ÉTICA E ESTATUTÁRIA DO PLANO DA OAB BEM COMO NA NORMATIZAÇÃO INTERNA DA DEFENSORIA PÚBLICA.

O art. 28 do Estatuto, tal qual se encontra redigido, criou, ainda que não especificadamente, duas classes de servidores públicos: uma, já existente à época da elaboração da lei, constante do elenco, incompatíveis com o exercício da advocacia, e outra, decorrente de novos cargos e funções, criados após o advento da lei, consequentemente não constante daquele, inexistindo a incompatibilidade. Em observância aos princípios éticos e de justiça, torna-se imperiosa a interpretação extensiva e histórica do dispositivo legal, por estar a incompatibilidade, incontornável, assentada em fatores determinantes, pelo menos em tese, como a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Exegese de artigo 28 da Lei nº 8.906/94. Em acréscimo, mesmo refugindo nossa competência, não podemos olvidar existir vedação para o exercício da advocacia, nos termos do artigo 165, I, da Lei Complementar 988, de 9/1/2006, e Deliberação 111 de 9/1/2009 do Conselho Superior da D.P.E.S.P., artigos 14, § único e 46, II, atinentes ao tema. Consequentemente por qualquer ângulo que se examine, a incompatibilidade exsurge. Proc. E-5.059/2018 - v.m., em 20/09/2018, do parecer e ementa do Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, com voto convergente ao vencedor do Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o Rel. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER, Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO-VISTA VENCEDOR DO JULGADOR DR. FABIO KALIL VILELA LEITE

RELATÓRIO - Adoto o relatório do ilustre Relator Dr. Fábio Guimarães Corrêa Meyer.

PARECER - Conheço da consulta com fulcro na Deliberação 001/2016 do Presidente da Comissão de Seleção e Inscrição que atribuí ao Tribunal Deontológico competência para responder em tese consultas a “respeito de conduta ética relativamente ao exercício da Advocacia”, estando neste contexto incluídas questões quanto impedimentos e incompatibilidades.

Assim nossa resposta é em tese.

O nobre Consulente exerce cargo de Oficial de Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nível superior, sendo sua atuação análoga aos Oficiais do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Os membros do Ministério Público, tal qual os da Defensoria Pública estão proibidos por lei de advogar.

Neste sentido observe-se o artigo 165, I, da Lei Complementar 988 de 9/1/2006, que organiza a Defensoria Pública e institui o regime jurídico da carreira, dispõe:

“Artigo 165 – Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública do Estado é vedado:

I – exercer a advocacia fora das atribuições institucionais.”

Em diapasão, especificamente quanto ao Regimento Interno dos Servidores Públicos da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, a Deliberação nº 111 de 9 de janeiro de 2009, de lavra do Conselho Superior da D.P.E.S.P, elenca no artigo 8º as atribuições do Oficial da D.P., grande parte dela de atendimento ao público.

Adiante o Parágrafo Único do Art. 14, determina:

“É permitido ao servidor o exercício não remunerado de encargo de mandatário, desde que não implique a prática de atos de comércio, advocacia ou outros incompatíveis com o exercício do cargo ou função, nos termos da lei.” (g.n).

Não bastando, o art. 46 estabelece pena de demissão ao servidor da D.P. nos casos de:

“I -.....

II – Prática das condutas previstas no artigo 165 e 166 da Lei Complementar nº 988/06, quando a infração se der mediante o exercício irregular da advocacia”.

Assim, tal qual o Defensor Público, o Oficial da Defensoria Pública não pode exercer a advocacia, fora das atribuições institucionais.

Se, no plano do direito positivo interno da D.P., há vedação quanto ao exercício da Advocacia, por razão maior a mesma ocorre no ordenamento jurídico ético estatutário da OAB.

Cabe, em parte, reproduzir na espécie os argumentos lançados no Processo E-2.542/2002, de nossa relatoria os quais, apesar do tempo decorrido, em nada mudaram, bastando substituir como fizemos, a palavra Oficial de Promotoria por Oficial de Defensoria Pública, atualizando os dispositivos do Código de Ética revogado que apenas alteraram a numeração do anterior, mantendo o conteúdo, sumulados na ementa colacionada:

“EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR OFICIAIS DA PROMOTORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - NOVO ENTENDIMENTO À LUZ DOS REGRAMENTOS ÉTICOS - EXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE. O art. 28 do Estatuto, tal qual se encontra redigido, criou, ainda que não especificadamente, duas classes de servidores públicos, uma, já existente à época da elaboração da lei, constante do elenco, incompatíveis com o exercício da advocacia, e outra, decorrente de novos cargos e funções, criados após o advento da lei, consequentemente não constante daquele, inexistindo a incompatibilidade. Em observância aos princípios éticos e de justiça torna-se imperiosa a interpretação extensiva e histórica do dispositivo legal, por estar a incompatibilidade, incontornável, assentada em fatores determinantes, pelo menos em tese, como: a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Exegese de artigo 28 da Lei nº 8.906/94. Em qualquer hipótese, a competência exclusiva para a análise do exercício profissional da advocacia é unicamente da Ordem dos Advogados do Brasil. Proc.E-2.542/02-v.m. em 18/04/02 do voto diver e ementa do Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, revisando entendimento anterior do TED-I, contra o voto do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA e do Rev. Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR - Presidente Dr. ROBISON BARONI.”

Concluindo, entendemos que os Oficiais da Defensoria Pública do Estado de São Paulo estão no plano ético e estatutário incompatibilizados para o exercício da advocacia.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

VOTO CONVERGENTE AO VENCEDOR DO DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - Adoto o relatório original e do pedido de vista do Dr. Fabio Kalil Vilela Leite.

Cuida-se de consulta sobre incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia por parte de ocupante do cargo de Oficial de Defensoria Pública em regime estatutário na Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

PARECER - O ilustre relator entendeu que, da análise das causas de incompatibilidades dispostas nos artigos 28 e 29 do EAOAB, não vislumbrava a existência de incompatibilidade do exercício do cargo de Oficial da Defensoria Pública do Estado de São Paulo com o exercício da advocacia. Assim, optou pelo impedimento.

Mais adiante afirma que os membros da Defensoria Pública estão proibidos por lei de advogar, uma vez que a lei complementar 988 em seu artigo 165, inciso I estabelece esta restrição.

O não menos ilustre autor do voto-vista, nosso festejado Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, em escorreito voto divergente, manifesta seu ponto de vista pela incompatibilidade, como abaixo copiado:

“Assim tal qual o Defensor Público, o Oficial da Defensoria Pública não pode exercer a advocacia, fora das atribuições institucionais. Se no plano do direito positivo interno da D.P. há vedação quanto ao exercício da Advocacia, por razão maior a mesma ocorre no ordenamento jurídico ético estatutário da OAB.”

Não é preciso dizer que a incompatibilidade é a proibição total ao exercício da advocacia e o impedimento é a proibição parcial.

Ora, se existe dispositivo legal (artigo 165, I, da Lei Complementar 988 de 9/1/2006, que organiza a Defensoria Pública e institui o regime jurídico da carreira) que proíbe ao Oficial de Gabinete da Defensoria Pública do Estado de São Paulo advogar, só pode significar que ele está incompatibilizado com o exercício da advocacia, e não apenas impedido, uma vez que está proibido de advogar.

Desta forma, acompanho o voto vista e a sua ementa que é a seguinte:

INCOMPATIBILIDADE – OFICIAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO – VEDAÇÃO ÉTICA E ESTATUTÁRIA DO PLANO DA OAB BEM COMO NA NORMATIZAÇÃO INTERNA DA DEFENSORIA PÚBLICA. O art. 28 do Estatuto, tal qual se encontra redigido, criou, ainda que não especificadamente, duas classes de servidores públicos, uma, já existente à época da elaboração da lei, constante do elenco, incompatíveis com o exercício da advocacia, e outra, decorrente de novos cargos e funções, criados após o advento da lei, consequentemente não constante daquele, inexistindo a incompatibilidade. Em observância aos princípios éticos e de justiça torna-se imperiosa a interpretação extensiva e histórica do dispositivo legal, por estar a incompatibilidade, incontornável, assentada em fatores determinantes, pelo menos em tese, como: a redução de independência do advogado, a possibilidade de captação de clientela, angariação de causas e possibilidade de tráfico de influência. Exegese de artigo 28 da Lei nº 8.906/94. Em acréscimo, mesmo refugindo nossa competência, não podemos olvidar existir vedação para o exercício da advocacia, nos termos do artigo 165,I, da Lei Complementar 988, de 9/1/2006, e Deliberação 111 de 9/1/2009 do Conselho Superior da D.P.E.S.P., artigos 14, § único e 46, II, atinentes ao tema. Consequentemente por qualquer ângulo que se examine a incompatibilidade exsurge.

É o nosso voto.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por (...), ainda não inscrito na OAB, solicitando parecer sobre a possibilidade de haver alguma incompatibilidade ou impedimento de realizar a sua inscrição como advogado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil exercendo função de Oficial de Defensoria Pública em regime estatutário na Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Diante dos fatos expostos pergunta:

(i) Há algum impedimento ou incompatibilidade para efetuar a inscrição como Advogado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil?

PARECER - Conforme disposto no artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina, Resolução nº 7/95 e os artigos 134 e 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da Seccional da OAB do Estado de São Paulo, compete a esta Turma Deontológica tão somente a solução de consultas formuladas em tese sobre a ética profissional do advogado. Sendo que na presente consulta é possível a resposta em tese.

Por meio da presente consulta busca-se saber se há incompatibilidade ou impedimento do exercício do cargo de Oficial da Defensoria Pública do Estado de São Paulo com o exercício da advocacia.

Como é cediço, a incompatibilidade é a proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas no artigo 28 e seguintes do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

O impedimento, por sua vez, é a vedação parcial, restringindo a representação do advogado, como por exemplo: procurador do município não poderá atuar em face de municipalidade, ou seja, quem o remunera. As causas de impedimento estão enumeradas no artigo 30 do EAOAB.

Assim, tem-se que a diferença entre incompatibilidade e impedimento é que, no primeiro caso, o advogado não pode advogar, em hipótese alguma; no segundo caso, tem restrição para advogar contra determinadas pessoas jurídicas ou, dado seu cargo ou função, é proibido de advogar, seja contra ou a favor de determinadas pessoas jurídicas.

Passando à análise ao tipo do cargo sob consulta, tem-se que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo é um órgão público que possui autonomia administrativa e funcional, sem qualquer vínculo hierárquico com o Poder Executivo do Estado de São Paulo. Foi instituída pela Lei Complementar Estadual nº 988, de 9 de janeiro de 2006.

O Oficial da Defensoria Pública, que foi instituído pela Lei Complementar nº 1.050, de 24 de junho de 2008, tem por função desempenhar atividades de apoio administrativo e técnico nas diversas áreas na Defensoria Pública do Estado. Ou seja, referido cargo não possui caráter de chefia, direção ou gerência.

Portanto, analisando as causas de incompatibilidades dispostas nos artigos 28 e 29 do EAOAB, não vislumbro a existência de incompatibilidade do exercício do cargo de Oficial da Defensoria Pública do Estado de São Paulo com o exercício da advocacia.

Os membros da Defensoria Pública estão proibidos por lei de advogar. A lei complementar 988 em seu artigo 165, inciso I estabelece essa restrição.

Entendo que a infração do dispositivo de lei, dessa natureza, implica na infringência do artigo 34, inciso VI do Estatuto da Advocacia.

Ressalte-se, contudo, que o Oficial da Defensoria deve atentar sobre a impossibilidade de captação de clientela que se dirija à Defensoria Pública, sob pena de configurar infração ao artigo 34, inciso IV do EAOAB.

Quanto ao impedimento, muito embora não haja prevista expressa no artigo 30 do EAOAB, mostra-se evidente que o Oficial da Defensoria Pública está impedido de advogar contra o Órgão que o remunera.

É o meu parecer.