E-5.073/2018


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ADVOGADO ELEITO VEREADOR - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA OU A FAVOR DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DEMAIS ENTIDADES CAPITULADAS NO ART. 30, II DA LEI 8.906/94 - PROCESSO DISCIPLINAR INSTAURADO - DIREITO DE AMPLA DEFESA E DE INVOCAR OS BENEFÍCIOS DE ATENUANTES COMPROVANDO A RENÚNCIA OU O SUBSTABELECIMENTO DOS PODERES CONFERIDOS

O advogado eleito para exercer o múnus público de vereador está impedido de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, nos termos do art. 30, I da lei n. 8.904/94 (EOAB). Poderá, como atenuante, substabelecer ou renunciar aos poderes conferidos, com ciência ao cliente, sem prejuízo da instauração de processo disciplinar ético. Renunciando ou substabelecendo os poderes conferidos, poderá comprova-los no processo disciplinar para avaliação e decisão da Turma de eventuais atenuantes. Proc. E-5.073/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

I-  RELATÓRIO - A presente consulta foi encaminhada pelo DD. Presidente da subseção de (...) advinda do DD. Consulente que assim se resume:

1. Informa que o advogado fulano de tal inscrito na OAB/SP foi eleito vereador da cidade de (...), na ultima eleição de 2016 e que estaria impedido de advogar contra a Universidade que representa em face do disposto no art. 30, II do Estatuto da Advocacia;

2. Informa que este advogado tem desrespeitado o citado preceito legal, requerendo a instauração de procedimento disciplinar contra o citado advogado;

3. (Anexa foto de todos os vereadores juntamente com o citado advogado, em fs. 07 e em fls. 08 destaca a imagem do advogado-vereador);

4. Anexos acórdãos de decisões judiciais a respeito de impedimento e inúmeros links demonstrando que o referido advogado vem exercendo a advocacia contra entidades públicas (fls.21 do TED- ação contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e especialmente contra a (...) - fls., 23 a 90); 

II- Da Competência:

Conheço da consulta por envolver matéria ética dentro do que dispõe a Estatuto de Advocacia, o Código de Ética e regimento Interno;

III- PARECER

a) A (...), criada em 1976, resultou da incorporação dos Institutos Isolados de Ensino Superior do Estado de (...), então unidades universitárias situadas em diferentes pontos do interior (...), abrangendo diversas áreas do conhecimento; tais unidades haviam sido criadas, em sua maior parte, em fins dos anos 50 e inícios dos anos 60 (site da (...));

b) Esta entidade estadual vem sofrendo ações judiciais promovidas por um vereador de cidade vizinha de onde está instalada a universidade, conforme fartamente comprovada pelos documentos ofertados e que se encontram em fls. 23 as fls. 90, em numero realmente significativo de demandas;

c) Tanto a incompatibilidade quanto os impedimentos para o exercício da advocacia ocorrem uma vez que ambos os institutos jurídicos geram proibições para a prática da advocacia. Todavia, tais institutos não se confundem, pois há diferenças. E é a Lei Nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB que regula a questão e os diferencia.

d) Conforme dispõe o artigo 27 do referido diploma legal, a incompatibilidade determina a proibição total para o exercício da advocacia, enquanto que o impedimento, a proibição parcial. Por proibição total compreende-se que, ainda que em causa própria, quem exerce determinadas atividades está impossibilitado de exercer qualquer atividade privativa de advogado. Já por proibição parcial compreende-se que há possibilidade de exercer as atividades típicas e legais da profissão, observadas as exceções, in verbis:

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

O artigo 28 do EAOAB traz um rol taxativo das atividades incompatíveis com a advocacia, uma vez que se trata de uma norma restritiva de direitos que proíbe o exercício de uma profissão, in verbis:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - Chefe do Poder Executivo, membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais

II - Membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e Conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta.

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.

IV - Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro.

V - Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza

VI - Militares de qualquer natureza, na ativa.

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Uma parte da doutrina que aborda a Deontologia entende que alguns dispositivos específicos devem ser interpretados da maneira mais ampla possível, ou seja, abrangendo cargos não elencados.

Outra questão importante aparece no inciso III, o qual menciona: “ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

Alguns cargos vinculados à Administração Pública indireta, apesar de não terem funções de direção, possuem poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, o que, em tese, são proibidos de exercer a advocacia, conforme discorre o mencionado § 2º.

Ao que se refere às questões acerca dos impedimentos, assim disciplina o artigo 30 do EAOAB, in verbis:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Constata-se que apenas são impedidos de exercer a advocacia aqueles que são servidores da administração direta, indireta e fundacional, desde que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, contra a Fazenda Pública ou entidade empregadora que os remunere, bem como Vereadores, Deputados Estaduais, Deputados Distritais, Deputados Federais e Senadores, desde que não sejam membros da Mesa de suas casas legislativas, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias prestativas de serviço público.

Importante esclarecer é que o legislador não pretendeu restringir o livre exercício da profissão, que é uma garantia constitucional de eficácia contida, por se submeter a uma reserva legal, mas sim regulamentar de forma a não haver prejuízo do interesse público, observando a ética profissional, uma vez que estamos diante de um profissional que exerce munus publicum.

Portanto, o vereador está impedido de exercer a advocacia a favor ou contra as pessoas jurídicas de direito público de qualquer nível, independentemente da esfera a que pertença o parlamentar.

Com efeito, o legislador não restringiu o exercício da advocacia pelos membros do Poder Legislativo apenas em relação à Fazenda Pública que os remuneram, tal como previsto no artigo 30, inciso I, Lei 8.906/1994, preferindo ampliar a vedação para esse exercício contra a Administração Pública por inteiro.

e) No caso denunciado vislumbro a nítida adequação dos fatos narrados pelo denunciante e constatados documentalmente contra o citado vereador devendo o mesmo ser submetido ao procedimento disciplinar, sede na qual poderá exercer seu amplo direito constitucional de produzir prova contrária contra as denuncias éticas contra si formuladas.

Para se beneficiar de atenuantes o advogado deverá substabelecer os poderes conferidos a terceiros ou deles renunciar, medidas estas a serem invocadas no processo disciplinar as quais deverão ser submetidas aos seus componentes da Turma Disciplinar para a devida avaliação.

Caberá ao denunciado, no procedimento disciplinar, comprovar efetivamente o cumprimento das medidas sugeridas nos autos do processo disciplinar.

Estes autos devem ser encaminhados ao DD. Presidente desta turma para que, querendo, aplique o disposto no art. 56 do Código de Ética e Disciplina bem como o disposto no art. 3º, letra “a” e “f” do Regimento Interno da Primeira Turma de Ética Profissional e normas contidas no Regimento Interno da OABSP a fim de instaurar processo administrativo/ disciplinar contra o referido advogado por infração ética capitulada nos artigos já alegados, reservando-se-lhe o amplo direito de defesa.

Precedentes: E- 4.793/2017; 3629/2008; 2.517/2001.

Este meu voto que submeto aos demais membros da Primeira Turma.