E-5.099/2018


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA EM FACE DE ENTE PÚBLICO EX-EMPREGADOR - LIMITES ÉTICOS - LAPSO TEMPORAL INDIFERENTE - DEVER DE SIGILO PERENE - POSSIBILIDADE.

Não há impedimento para um advogado, que atuou como escriturário em ente público, exercer a advocacia em face do ex-empregador, não havendo qualquer proibição pelo EAOAB. Ao contrário, ela é permitida em seus artigos 20 e 21. No entanto, a obrigação de resguardar o sigilo profissional é perene, abstendo-se de revelar ou utilizar informações reservadas ou privilegiadas a ele confiadas independentemente da extensão do prazo em que desfez o vínculo com a municipalidade. O dever de sigilo é aplicável, indiferentemente da função exercida. Precedente: E-4.985/2018. Proc. E-5.099/2018 - v.u., em 20/09/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por advogado regularmente inscrito nesta Seccional, por meio da qual o advogado questiona se um Servidor Público Municipal que ocupava cargo de provimento efetivo, exercendo função de escriturário, sem atuar na área jurídica ou cargos de confiança, pode vir a advogar em face do Ente que o remunerava, especialmente levando-se em conta que se encontrava afastado por 2 (dois) anos a título de licença, não retornando às suas funções após tal afastamento.

Complementa, ainda, indagando qual seria o prazo que poderia aguardar para advogar contra o ente que o remunerava.

É o relatório. Passo ao parecer.

PARECER - Nos termos do art. 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – TED-I – Turma de Ética Profissional será de competência deste Colegiado, decidir sobre questões formuladas em tese:

C A P Í T U L O II

DA COMPETÊNCIA E ATRIBUIÇÕES

Art. 3º - A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda (...)

É com base em tal escopo que conheço da dúvida apresentada pelo I. advogado.

As incompatibilidades e os impedimentos estão descritos no Capitulo VII do Estatuto da OAB. Segundo o art. 27 do EOAB, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Dentre as hipóteses de incompatibilidade prevista no artigo 28 do EOAB, tem-se a prevista no inciso III, segundo a qual:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...)

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

(...)

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Noticia o Consulente que, na hipótese (cargo de escriturário), não haveria qualquer cargo de confiança. Se tal cargo ou função não representar, como parece querer dizer, direção no órgão público competente, não haveria que reconhecer tal hipótese de incompatibilidade durante o período de investidura no cargo.

Tem-se, por outro lado, a hipótese de impedimento contida no art. 30, I, do EOAB, segundo o qual haveria restrição para atuar em face da Fazenda Pública que o remunera:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

No caso em tela, notícia que se desligou do cargo ou função, e, ainda, que dele estava afastado (licenciado) há 2 (dois) anos.

Diante de tais premissas, não haveria, em tese, impedimento ou incompatibilidade para advogar em face do ex-empregador. Há, todavia, alguns aspectos que devem ser levados em conta.

É fato que a jurisprudência desta Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da

OAB/SP (TED-I) enfrenta questões similares de longa data.

Era pacífico o entendimento de que os advogados deveriam abster-se de advogar contra a entidade a que pertenceu e contra a Fazenda Pública que o remunerou, pelo período de 2 (dois) anos após o seu desligamento, mesmo tendo exercido função estranha à advocacia. Este entendimento pode ser identificado em diversos precedentes antigos, tais como exemplificam as ementas abaixo reproduzidas:

IMPEDIMENTO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA ENTIDADE E/OU FAZENDA PÚBLICA. Este Sodalício tem recomendado insistentemente aos advogados inscritos na Seccional a que se abstenham de advogar contra entidade de direito público a que pertenceu e contra a Fazenda Pública que o remunerou, pelo período de dois anos, após o seu desligamento, mesmo tendo exercido função estranha ao exercício profissional do advogado. Deverá também evitar de prevalecer-se de informações privilegiadas que tenha tido na atividade exercida, na propositura de ações contra as mesmas, respeitado perpetuamente o sigilo profissional. Proc. E-1.914/99 – v.u. em 22/07/99 do parecer e voto da Relª. Dr.ª ROSELI PRÍNCIPE THOME – Rev. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

PATROCÍNIO CONTRA EX-EMPREGADOR – PRAZO DE DOIS ANOS. Este Sodalício tem entendido que deve ser observado o prazo de dois anos para o patrocínio de causas contra o ex-empregador, mesmo com relação ao ajuizamento de reclamações trabalhistas. Se o profissional teve acesso a segredos da empresa, o impedimento torna-se indeterminado. Mesmo após o decurso do prazo de dois anos há que se respeitar o sigilo profissional. Proc. E - 1.660/98 – v.u. em 19/03/98 do parecer e voto do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

A restrição ética objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerceu. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão ao evitar que se locuplete de informações privilegiadas a ele confiadas no exercício do cargo ou função.

Todavia, mesmo após decorridos os 2 (dois) anos, este TED-I passou a reconhecer o dever perpétuo de manter o sigilo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas confiadas ao advogado. Dever, também perpétuo, de não postular contra a validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta.

Penso que tal restrição deva ser avocada, ainda que o advogado não tenha atuado como tal nas suas funções e cargos públicos. É uma questão de evidente caráter ético e moral, não sendo aceitável que utilize informações a ele relevadas em função da relação empregatícia, ainda que estranhas à advocacia.

Neste sentido, observa-se o precedente abaixo:

E-3.137/2005 - EMENTA Nº 1 - IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES - DIRIGENTE DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA MUNICIPAL - PROIBIÇÃO, SALVO QUANTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À RESPECTIVA FUNÇÃO - LAPSO TEMPORAL DE DOIS ANOS - PRAZO QUE SE INICIA COM O SUBSTABELECIMENTO, SEM RESERVA DE IGUAIS PODERES, OU DECORRIDOS 10 (DEZ) DIAS DA DATA DA NOTIFICAÇÃO DA RENÚNCIA - SIGILO PROFISSIONAL PERPÉTUO. O dirigente de órgão da Administração Pública indireta está proibido de advogar, salvo quanto ao exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. Encerrada a investidura, o ex-dirigente somente pode advogar contra a Administração Pública Municipal, direta ou indireta, apenas após decorridos dois anos, contados, em caso de haver procuração judicial, da data do substabelecimento, sem reserva de iguais poderes, ou passados 10 dias da comunicação da renúncia. Dever perpétuo de manter o sigilo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas confiadas ao advogado. Dever, também perpétuo, de não postular contra a validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta. Impedimento, como parte contrária, de advogar em causa em que tenha sido procurador da autarquia. Inteligência dos arts. 27 e 29 do EAOAB, do art. 5º, § 3º, e art. 34, XI, do mesmo Estatuto c/c o art. 45, segunda parte, do CPC. Incidência, ainda, dos arts. 19 e 20 do CED. V.U., em 14/04/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev.ª. Dr.ª. MARIA DO CARMO WHITAKER - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Em decisões mais recentes, este TED-I evoluiu na sua jurisprudência, entendendo não haver impedimento para que um ex-assessor exerça a advocacia em face do ente público que representou, não havendo qualquer proibição pelo EAOAB. Ao contrário, ela é permitida em seus artigos 20 e 21. No entanto, a obrigação de resguardar o sigilo profissional é perene, independentemente da extensão do prazo que manteve vínculo com a municipalidade. É o sigilo profissional que impede advocacia contra o antigo cliente/empregador em dadas situações. E penso que tal obrigação de sigilo é aplicável, mesmo que o Consulente não tenha atuado com advogado no órgão público.

Fixou-se, assim, o entendimento no sentido que, indiferentemente da esfera de atuação, se efetivamente como assessor jurídico, ou se exercendo outras atividades, ou ainda como procurador, o advogado estará impedido eticamente de atuar em casos que porventura tenha tido qualquer espécie de participação. Do mesmo modo, ainda que não atuando no departamento jurídico, não terá condições éticas de patrocinar pleitos ou causas que deveria ter ou teria condições de conhecer ou, ainda, de representar interesses de terceiros em processos licitatórios ou processos administrativos dos quais tenha participado ou tenha conhecimento.

Foi neste sentido o entendimento fixado no precedente abaixo:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EX-ASSESSOR JURÍDICO - ADVOCACIA CONTRA O MESMO ENTE PÚBLICO - LIMITES ÉTICOS - LAPSO TEMPORAL INDIFERENTE - POSSIBILIDADE. A situação vivenciada por um ex-assessor jurídico que pretende advogar contra o ente público para o qual advogou se equipara, para os fins de aplicação deontológica das regras e princípios éticos disciplinares inerentes à advocacia, à situação do advogado que pretenda advogar contra ex-cliente ou ex-empregador. E, sob aspecto ético, não há impedimento para que um ex-assessor exerça a advocacia em face do ente público que representou, não havendo qualquer proibição pelo EAOAB. Ao contrário, ela é permitida em seus artigos 20 e 21. No entanto, a obrigação de resguardar o sigilo profissional é perene, independentemente da extensão do prazo que manteve vínculo com a municipalidade. É o sigilo profissional que impede advocacia contra o antigo cliente/empregador em dadas situações. A advocacia contra ex-cliente ou ex-empregador somente será possível em causas diferentes daquelas patrocinadas pelo advogado ao antigo cliente e, mesmo assim, se não houver necessidade ou risco de uso de qualquer dado revestido pelo sigilo profissional e, ainda, se inexistir o risco de vantagens ilegítimas, decorrentes da advocacia anteriormente exercida em favor do antigo cliente, independentemente do lapso temporal decorrido. As ações diversas não poderão ter qualquer relação fática ou jurídica com aquelas em que tenha atuado, nem tampouco conexão, entendida esta em sentido amplo. Entende-se por ações, não apenas as ações judiciais, mas o contexto de providências, práticas ou atividades administrativas exercidas durante a ocupação do cargo público, ainda que não propriamente relativa às esferas jurídica e/ou judicial propriamente ditas. Ou seja, indiferentemente da esfera de atuação, se efetivamente como assessor jurídico, ou se exercendo outras atividades, ou ainda como procurador, o advogado estará impedido eticamente de atuar em casos que porventura tenha tido qualquer espécie de participação. Do mesmo modo, ainda que não atuando no departamento jurídico, não terá o ex-assessor jurídico condições éticas de patrocinar pleitos ou causas que deveria ter ou teria condições de conhecer ou, ainda, de representar interesses de terceiros em processos licitatórios ou processos administrativos dos quais tenha participado ou tenha conhecimento. Proc. E-4.985/2018 - v.m., em 15/03/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Feitas tais ponderações, concluo que o funcionário público municipal concursado estaria impedido, portanto, de exercer a advocacia em face da Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora, enquanto no exercício da função.

O impedimento perdura durante o período de afastamento, eis que, sendo servidor (afastado ou não), estará impedido ou incompatível à prática da advocacia a depender do cargo ou função exercida.

Após o seu desligamento, não há impedimento para que o faça – sobretudo por estar há 2 (dois) anos afastado do órgão, sendo obrigado a resguardar o sigilo profissional de forma perene, abstendo-se de revelar ou utilizar informações reservadas ou privilegiadas a ele confiadas, independentemente da extensão do prazo em que desfez o vínculo com a municipalidade, observando, ainda, as demais restrições dispostas no precedente formado do processo E-4.985/2018.

É o meu parecer.