E-5.106/2018


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADA NOMEADA PARA EXERCER A FUNÇÃO DE DIRETORA DE SERVIÇOS DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO DE PREFEITURA MUNICIPAL - TESOUREIRA DA SUBSEÇÃO DA OAB - INCOMPATIBILIDADE PARA ADVOGAR - CUMULAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA E DIRETORIA DE SUBSEÇÃO DA OAB - IMPOSSIBILIDADE - OPÇÃO ENTRE UMA OU OUTRA FUNÇÃO - PRECEDENTES.

A nomeação de advogada para exercer função pública municipal como Diretora de Serviços de Desenvolvimento Econômico redunda na incompatibilidade ao exercício da advocacia e, se está incompatível com a advocacia, não poderá ocupar nenhum cargo executivo na subseccional da OAB, pois a má utilização desses cargos, quando cumulados, compromete o bom conceito da OAB e atenta contra os princípios e normas éticas da profissão, podendo, a seu critério, optar por uma ou pela outra, mas jamais exercer as duas atividades ao mesmo tempo de modo cumulativo. Precedentes: E-3.306/2006, E-3.329/06, E-4.079/2011, E-4.079/2011 e E-4.868/2017. Proc. E-5.106/2018 - v.u., em 18/10/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF e voto-vista do Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI, Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO-VISTA VENCEDOR DO JULGADOR DR. FABIO KALIL VILELA LEITE.

PARECER - Adotamos o relatório do Nobre Decano, Dr. Cláudio Felippe Zalaf e concordamos quanto ao tópico primeiro da Consulta, pois, com efeito, o cargo de Diretora de Serviços de Desenvolvimento Econômico de Município está inserido no rol do artigo 28, III do Estatuto, sugerindo apenas o apontamento do dispositivo legal, por lapso não constante do parecer, bem com o a existência da Súmula 05/2013, do Órgão Especial do Conselho Federal de seguinte teor:

“INCOMPATIBILIDADE EXERCÍCIO DE CARGO NA OAB. Os casos de incompatibilidade dispostos no art. 28 do EOAB ensejam a perda do cargo de Conselheiro ou Diretor em todos os órgãos da OAB, nos termos do inciso I do art. 66 do referido diploma”.

Entretanto, quanto à possibilidade de exercer cargo exonerável “ad nutum”, ou seja, cargos de confiança junto à Administração Pública e, concomitantemente, cargo de direção executiva perante Subseção, Conselho Seccional e Federal da OAB, temos vedação conforme dispõe o artigo 63, § 2º do Estatuto, c.c. artigo 131, § 5º, “d” do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Quanto à impossibilidade de ocupar cargo em Diretoria de Subseção, Conselho Seccional ou Federal e, ao mesmo tempo, cargo demissível “ad nutum”, perante a Administração Pública, mesmo que tais sejam compatíveis com o exercício da advocacia, temos diversos precedentes neste Tribunal Deontológico, entre os quais elenco:

“INCOMPATIBILIDADE - PRESIDENTE DE SUBSEÇÃO DA OAB - SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS - PROIBIÇÃO EM RAZÃO DA INCOMPATIBILIDADE DO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL COM A ADVOCACIA - PROIBIÇÃO TAMBÉM EM RAZÃO DE O CARGO ENSEJAR A DEMISSÃO ‘AD NUTUM’ - INTELIGÊNCIA DO ART. 28 C/C ARTS. 29 E 63, § 2º, DO EOAB E ART. 131, § 2º, LETRAS “C” E “D” DO REGULAMENTO GERAL DO EOAB. É inelegível, para o cargo de presidente de subsecional da OAB, o advogado que ocupar cargos incompatíveis com a advocacia, como é o de secretário municipal de Negócios Jurídicos, ou função da qual possa ser exonerável “ad nutum”. Via de conseqüência, o presidente de subseção da OAB deve afastar-se temporariamente do cargo para o qual foi eleito enquanto exercer a função de secretário municipal de Negócios Jurídicos. Proc. E-3.111/2005 – v.u., em 17/03/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Revª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

“INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – MEMBRO DE DIRETORIA DE SUBSEÇÃO DA OAB NOMEADO PARA CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO MUNICIPAL – ADVOGADO OCUPANTE DE CARGO EXONERÁVEL “AD NUTUM” – VEDAÇÃO QUE SE ESTENDE DA CANDIDATURA ATÉ MESMO APÓS A ELEIÇÃO. O exercício de Membro da Diretoria de Subseção da OAB, isoladamente, em nível do Conselho Federal, Seccional ou de Subseção, não importa, por si só, qualquer prerrogativa que o torne incompatível com a prática da advocacia. CONTUDO, nos termos do disposto no art. 63, § 2º do EAOAB c.c. art. 131, § 2º, “d” do Regulamento Geral, o advogado, mesmo após eleito, não pode exercer cargos de que seja exonerável “ad nutum”, como o cargo em comissão de procurador municipal, vedação que se impõe para assegurar sua independência de atuação. Precedentes: E-2.968 e 3.014/2004. Proc. E- 4.079/2011 - v.u., em 24/11/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.”

“CARGOS E FUNÇÕES NA OAB – ADVOGADOS EXERCENTES DAQUELES QUE OS TORNAM INCOMPATÍVEIS OU IMPEDIDOS – RESTRIÇÕES – BALIZAMENTO ÉTICO – ESTATUTÁRIO. O exercício de qualquer cargo por advogado na Ordem dos Advogados do Brasil, seja eletivo ou por nomeação, mesmo sendo de cunho voluntário, sem contraprestação financeira, exige observância dos requisitos previstos na normativa interna. A incompatibilidade, proibição total para o exercício da advocacia, pode ser prévia, ou seja, veda até mesmo a inscrição na OAB, conforme artigo 8º, V; superveniente, quando o advogado já inscrito passa a exercer atividade incompatível, podendo esta ser temporária, ensejando o licenciamento pelo lapso temporal do cargo, onde não poderá o advogado exercer qualquer ato de advocacia, conforme artigo 12, II, ou ainda a incompatibilidade permanente, motivadora da exclusão, conforme artigo 11, IV, sendo todos estes dispositivos legais constantes do Estatuto. Registre-se a excepcionalidade da participação de não advogados nas Comissões Especiais, conforme Portaria 01/17/GVP, desde que especialistas em matéria afeita a estas. Diferentemente, advogados com os impedimentos elencados no artigo 30, cuja proibição para o exercício da advocacia é parcial, exemplificando, Procuradores Públicos, apesar das restrições de atuação, participam ativamente na OAB, inclusive ocupando cargos no Conselho Seccional, Direção Executiva, Tribunal de Ética, entre outras. Por aplicação analógica da Sumula nº 5/2013 do Conselho Federal da OAB, a mesma diretriz deve incidir nas hipóteses de cargos e funções na OAB passíveis de nomeação pelo Conselho Seccional e Diretoria, nas Comissões Permanentes, Temporárias, Especiais, Tribunal de Ética e demais, ainda que não especificadas. Concluindo, pelas razões e fundamentos expostos, advogados em situação de incompatibilidade, prevista nos artigos 28 e 29 do Estatuto, seja ela permanente ou temporária, não podem exercer cargos ou funções na OAB, bem como aqueles impedidos de exercer a advocacia, se ocupantes de posições passíveis de nomeação e demissão “ad nutum”, enquanto perdurar a restrição, assegurando assim plena liberdade e independência de atuação daqueles que atuam altruisticamente em prol da Advocacia. Proc. E-4.850/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI. Apensamento da consulta E-4.861/2017.”

Por consequência deverá o advogado optar por continuar a exercer o cargo público demissível “ad nutum” ou afastar-se da direção da OAB enquanto perdurar a restrição, e isto, independentemente de ser a função pública compatível ou não com o exercício da advocacia.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

I- RELATÓRIO - A Subsecção da OAB da (...), por meio de seu Presidente, vem perante esta Turma, a pedido da advogada (...), OAB/SP número (...), indagar se a função exercida pela advogada, em comissão na Prefeitura de (...), como Diretora de Serviços de Desenvolvimento Econômico é compatível com a advocacia e com o cargo que ela exerce na subseção da OAB como Diretora Tesoureira.

II- Da Competência - As duas dúvidas apresentadas têm adequação ética e devem ser conhecidas por esta Turma na forma de seu Regimento Interno e demais normas aplicáveis à ética.

III- PARECER

ADVOCACIA - INCOMPATIBILIDADES, IMPEDIMENTOS, ÉTICA PROFISSIONAL. No exercício de advocacia, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

INCOMPATIBILIDADES

A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

a) Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

b) Membros de Órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; 

c) Ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

d) Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

e) Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza;

f) Militares de qualquer natureza, na ativa;

g) Ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

h) Ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.                 

Ressalte-se que a incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

Não se incluem nessas hipóteses os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

IMPEDIMENTOS

São impedidos de exercer a advocacia:

a) Os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

b) Os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

As funções da advogada no Poder Público:

Em face das funções que a referida advogada ocupa ou irá ocupar, as quais estão anexadas nos autos, depara-se com aquelas que dizem:

1..................................................................................................................................;

2. Planejar, organizar, coordenar e controlar a execução das atividades dos setores de sua unidade, providenciando os meios para que as mesmas sejam realizadas;

4. Atender ao público em assuntos de competência da unidade;

......................................................................................................................................

6. Participar, quando indicado, de comissões, grupos de trabalho etc.

I-  Alguns princípios éticos que devem nortear o profissional de direito:

O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.

O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Conclusão:

As funções da diretora de serviços redundam na incompatibilidade ao exercício da advocacia e, se está incompatível com a advocacia, não poderá ocupar cargos executivos na subseccional da OAB da cidade de Bariri, pois a má utilização desses cargos, quando cumulados, como reiteradamente se vê (tráfico de influência, autopromoção, concorrência desleal etc.), compromete o bom conceito da OAB, podendo, a seu critério, optar por um ou pelo outro, mas jamais as duas atividades cumulativamente.

PRECEDENTES:

605ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2017

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO DIRETOR DE SUBSECCIONAL DA OAB NOMEADO PELO PREFEITO PARA COMPOR JUNTA DE RECURSOS FISCAIS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA NA PREFEITURA MUNICIPAL – ATIVIDADE REMUNERADA – INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – RENÚNCIA AO CARGO DE DIRETOR DA SUBSECÇÃO DA OAB PARA EXERCER ESTA FUNÇÃO RECURSAL – POSSIBILIDADE DE CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – OPÇÃO ENTRE UMA OU OUTRA FUNÇÃO – OPTANDO PELA FUNÇÃO RECURSAL, ESTARÁ INSTALADA A INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Advogado diretor de subseccional da OAB, nomeado pelo Prefeito Municipal para compor a Junta Administrativa de Recursos Fiscais, apreciando e julgando os recursos interpostos contra decisões de primeira instancia, cuja matéria versa sobre atos, lançamentos e decisões de cunho tributário, função esta remunerada, estará incompatível com o exercício da advocacia, em face da possibilidade de ocorrer a captação de clientela para si ou para terceiro, mesmo que indiretamente. O exercício desta função recursal fiscal municipal demanda a renúncia ao cargo da diretoria da subseção da OAB, podendo o advogado optar por uma ou outra função, mas jamais exercer ambas ao mesmo tempo, em face da incompatibilidade com o exercício profissional, na forma prevista no art. 28 do Estatuto da Advocacia. Proc. E-4.868/2017 - v.m., em 22/06/2017, do parecer e ementa do Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, vencido o Relator Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Outros precedentes: E-3.306/2006, E-3.329/06, E-4.079/2011, E- 4.079/2011

Este meu parecer que submeto aos demais Relatores desta Turma.