E-5.132/2018


ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA - AUTORIDADE SANITÁRIA MUNICIPAL - INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO A DEPENDER DOS PODERES EXERCIDOS.

É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou de incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3. Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia, e não de incompatibilidade. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016). O advogado que ocupar cargo de "autoridade sanitária" com poderes de decisão final com relação a terceiros, por exemplo, aplicação de penalidades, multas, interdições, etc., estará incompatível ao exercício da advocacia. Contudo, caso não possua cargo de direção, sem poder de decisão final, ou seja, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão final, incidirá a hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia. Por fim, caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-5.132/2018 -v.u., em 18/10/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta dirigida pela (...) ao Nobre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

A Consulente indaga:

“Advogado, sendo também empregado público em Prefeitura Municipal, como Autoridade Sanitária, podendo autuar estabelecimento (efetuar Auto de Infração, Auto de Imposição de Penalidade, Interdição). Nesse caso, haverá incompatibilidade do emprego público com o exercício da Advocacia?”

PARECER - Há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público1, independentemente do regime (concursado, estatutário, cargo de confiança, etc.), na qualidade de “autoridade sanitária”.

A despeito da admissão da presente consulta, que é apresentada em tese, ressalta-se, desde o início, os ensinamentos do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite. Ao relatar o Proc. E-4.625/2016, ensina-nos que caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade). Este parecer analisará, em tese, o tema apresentado, cabendo apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. 

Ou seja, ao assumir determinado cargo, deverá o advogado assim proceder e submeter à Comissão de Seleção e Inscrição a análise do seu caso concreto.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação a eventual impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia de advogado que, porventura, venha a ocupar cargo público, na qualidade de “autoridade sanitária” municipal, com poderes de lavrar autos de infração, imposição de penalidades e interdições no âmbito municipal.

Esse E. Tribunal já assentou que, para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma “O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público (“autoridade sanitária”) que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado.

E mais. Esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatuto dos Advogados.

No caso em questão, há de se atentar se a “autoridade sanitária” possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, de impedimento, que caracteriza vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, a ela vinculados. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou da função ocupada.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Realizados os esclarecimentos a respeito de incompatibilidade e impedimento, na hipótese analisada na presente consulta, em tese, o advogado que ocupar cargo de “autoridade sanitária” com poderes de decisão final com relação a terceiros, por exemplo, aplicação de penalidades, multas, interdições, etc., estará incompatível ao exercício da advocacia.

Analogicamente, em casos envolvendo consultas sobre secretarias de governo, ou cargo de chefia, esse E. Tribunal de Ética decidiu que:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE DIRETOR DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE SECRETARIA DE HABITAÇÃO DE MUNICÍPIO – INCOMPATIBILIDADE. O artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta, ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Inteligência do art, 28, III, do EOAB. A restrição legal objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerça. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão. O cargo de Diretor de Controle e Fiscalização de Secretaria de Habitação do Município implica atividades de definição de políticas habitacionais e gestão de fundo municipal de habitação de interesse social e fundos específicos de projeto habitacional. Possui, sob sua direção, órgão de gerenciamento e tantos outros setores. Incompatibilidade presente. Proc. E-4.907/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Contudo, caso a “autoridade sanitária” municipal não possua cargo de direção, sem poder de decisão final, ou seja, ocupe cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão final, incidirá na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia.

A descrição genérica do cargo e funções, trazido pela Consulente, impede cravar a que hipótese se enquadraria.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

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1Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por esse E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.