E-5.133/2018


ADVOGADO QUE OCUPA EMPREGO PÚBLICO - DESIGNAÇÃO PARA INTEGRAR COMISSÃO ESPECIAL DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO A DEPENDER DOS PODERES EXERCIDOS - ATRIBUIÇÕES DE EFEITOS INTERNOS - INEXISTÊNCIA DE PODER DECISÓRIO QUE IMPACTE DIREITOS DE TERCEIROS - NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 28, III, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL

É irrelevante a denominação do cargo público, emprego público ou função pública que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3. Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia, e não de incompatibilidade (Precedentes: Proc. E-3.927/2010, Proc. E-4.625/2016 e Proc. E-4.624/2016). Comissão Disciplinar com aparente competência opinativa. Ainda que haja produção de manifestações decisórias, produção de efeitos intra administração, ou seja, a servidores públicos que guardam vínculo funcional com a administração pública indireta (o que também valeria para a Administração direta), sem que sejam atingidos interesses de terceiros. (Precedente: E-4-878/2017). Impedimento, na forma do artigo 30, I, do Estatuto da Advocacia. Recomendação para consulta específica à Comissão de Seleção e Inscrição, à qual compete a palavra final sobre a incidência de incompatibilidade ou impedimento. Proc. E-5.133/2018 - v.u., em 22/11/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - 1. Trata-se de consulta dirigida por (...), ao Nobre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, indagando o consulente se advogado, que também é empregado público em Prefeitura Municipal, em Setor Administrativo (não detendo poder de decisão), for designado para compor Comissão Especial de Instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar (na função de Presidente ou Membro), para apurar conduta de outro empregado público, com possibilidade de sugestão de aplicação de penalidade, incorre em incompatibilidade com o exercício da advocacia.

2. Recebo a consulta, pois se mostra possível respondê-la em tese, servindo o caso concreto como substrato material para análise de caráter geral.

3. Não obstante não tenham sido apresentadas informações sobre o emprego público ocupado pelo consulente, nos autos da consulta E-5.132 foi informado que aquele advogado exerceria atribuições de “autoridade sanitária” municipal, com poderes de lavrar autos de infração, imposição de penalidades e interdições no âmbito municipal.

4. Naquela consulta restou decidido que a incompatibilidade estaria diretamente afetada ao exercício de poder de decisão. Ou seja, no caso do emprego público e questão conferir a seu ocupante poderes decisórios em relação a terceiros incidiria a norma que impõe incompatibilidade para o exercício da advocacia. De acordo com o que constou do voto proferido pelo I. Relator daquele processo: “há de se atentar se a “autoridade sanitária” possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB”.

5. A presente consulta, no entanto, pertine à designação do mesmo empregado público para compor Comissão Especial de Instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar e o impacto dessa função no que se refere ao exercício da advocacia.

6. Importa, portanto, analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita, para verificar a subsunção ao disposto nos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia.

7. Como bem tratado no voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

8. Quando se trata de poder decisório em relação a terceiros, importa aferir que devem ser estranhos aos quadros da Administração pública, ou seja, produzir efeitos que transcendam os limites do vínculo funcional.

9. Assim, a Comissão Especial de Instauração de Procedimento parece contemplar atribuições que produzem apenas efeitos internos, “intra muros”. Ou seja, refere-se a apuração de infrações de âmbito disciplinar, passíveis de serem praticadas apenas por servidores públicos.

10. É bem verdade que não ficam claras as competências dessa Comissão, na medida em que o consulente afirma que se destina à apuração de condutas de  empregados públicos por meio de processos administrativos disciplinares, quando o STF já consolidou posição de que a demissão de servidores de vínculo celetista não depende de prévia instauração de processos daquela natureza, sendo suficiente o proferimento de decisão motivada. Na mesma linha, empregados públicos são regidos pelo regime celetista, não se submetendo ao Estatuto de Funcionários Públicos Civis, onde são tipificadas infrações administrativas passíveis de apenamento por advertência, suspensão, demissão, dentre outras.

11. Não é relevante, para a solução dessa consulta, aferir se as infrações passíveis de serem aplicadas aos empregados estão legal e legitimamente previstas, tampouco se o procedimento para a aplicação de penalidades é aderente ao vínculo funcional dos servidores.

12. Além disso, pelo que consta da consulta, a Comissão indicada proferem apenas manifestações que veiculam sugestões de aplicação de penalidade, incumbência da referida “autoridade instauradora”, que parece ser o Prefeito Municipal.

13. Imprescindível é a apuração da produção de efeitos das manifestações proferidas pela Comissão Especial de Instauração de Procedimento Disciplinar.

14. Com efeito, tendo as manifestações da Comissão conteúdo decisório ou meramente opinativo (cabendo a efetiva aplicação de penalidades a outras autoridades), o que releva apurar é se a produção de efeitos excede os limites da estrutura da Administração pública1, o que não parece ocorrer. Somente os servidores que se subordinam à organização administrativa descentralizada podem ser destinatários das manifestações da Comissão, categoria que não parece ser a titular do bem juridicamente protegido pela norma do Estatuto da Advocacia.

15. Em assim sendo, efetivamente, juízo que caberá ao consulente emitir, na medida em que poucos elementos concretos trouxeram a esse Tribunal, incidirá apenas a norma que impõe impedimento ao empregado público, que caracteriza vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera (conceito que inclui todos os órgãos da administração direta e entes da Administração indireta).

16. A leitura, portanto, do parágrafo 2º, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia, permite inferir que a preocupação da norma é evitar que o potencial de interferência na esfera de direitos de terceiros seja um diferencial (negativo) no exercício da advocacia. Não existindo potencial de dano, não há razão para interpretação extensiva da norma.

17. Para decisão final e concreta, poderá o advogado e empregado público consultar a Comissão de Seleção e Inscrição, apresentando a Portaria de designação ou nomeação respectiva, para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.

18. E, em qualquer situação, “deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar”. Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

19. Afastada a incidência do artigo 28, III, do Estatuto da Advocacia, remanesce a subsunção ao impedimento disciplinado pelo artigo 30, I, do mesmo diploma legal.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

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[1] V. E-4-878/2017