E-5.203/2019


MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS RELATIVOS AO EXERCÍCIO CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA.

Não é incompatível com o exercício da advocacia o exercício concomitante de função de membro de Conselho Tutelar, apesar da exigência de dedicação exclusiva imposta aos membros de Conselho Tutelar determinada pela CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, da Secretaria de Direitos Humanos, considerando que somente são eficazes em relação ao advogado as restrições ao exercício da advocacia imposta pela lei própria, o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei no. 8.906 de 4 de julho de 1994). Os membros de Conselho Tutelar, entretanto, estão impedidos de advogar contra a municipalidade que os remuneram, conforme determina o inciso I, do Artigo 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Ademais, em atenção às regras éticas constantes do Artigo 2o, parágrafo único, inciso III e VIII, alínea “a” do Código de Ética e Disciplina, combinado com as determinações constante dos artigos 5o e 7o do mesmo Código, o membro de Conselho Tutelar deve abster-se de advogar para os adolescentes, crianças e respectivas famílias nas quais o Conselho da qual faz parte teve alguma forma de atuação. PRECEDENTES: E-4.594/2016 e E-4.371/2014. Proc. E-5.203/2019 - v.u., em 26/06/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO, Rev. Dr. ZAILTON PEREIZA PESCAROLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório:

A Consulente, Dra. (...), inscrita na OAB/SP sob o nº (...), residente e domiciliada no município de (...), Estado de São Paulo, atua como membro do Conselho Tutelar do município que reside.

Reporta a Consulente que encaminhou a sua “Carteira da Ordem dos Advogados do Brasil para anotação de impedimento, e constou apenas o impedimento referente ao artigo 30, inciso I, da Lei nº 8906/94”, mas ao procurar a OAB – Subseção, foi informada que também possuía impedimento para atuar como advogada na Vara de Infância e Juventude, mesmo que tal impedimento não constasse expressamente na anotação da Carteira da OAB.

Por fim, após mencionar a ementa do Processo E-4.594/2016 de 19 de maio de 2016 e considerando a sua participação em conselho tutelar, indaga sobre a possibilidade de sua atuação como advogada na Vara de Infância e Juventude, ressaltando, ainda, que se inscreveu como advogada da Defensoria.

 

Parecer e Voto:

O tema é relevante e entendo que a consulta deve ser admitida para análise e resposta, em tese.

O inciso XIII, do artigo 5º da Constituição Federal determina que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Em relação à advocacia, a lei que estabelece tais qualificação profissionais e regula seu exercício é a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil- OAB, complementado pela Código de Ética e Disciplina.

Para avaliarmos se a participação como membro de Conselho Tutelar acarreta incompatibilidade, impedimento ou qualquer outra restrição em relação ao exercício da advocacia, devemos entender de que modo atua o Conselho Tutelar.

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA (Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990), artigo 131, o Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente”. Lei municipal deve dispor sobre o horário de funcionamento, local e remuneração dos membros dos seus respectivos conselhos tutelares (artigo 134 do ECA).

As suas atribuições do Conselho Tutelar estão dispostas no artigo 136 do mesmo diploma:

                                                       Das Atribuições do Conselho

Artigo 136 -  São atribuições do Conselho Tutelar:

I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;

III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;

VII - expedir notificações;

VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no artigo 220, parágrafo 3o., inciso II, da Constituição Federal;

        XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.         

         XII - promover e incentivar, na comunidade e nos grupos profissionais, ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes.

        Parágrafo único.  Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família".    

É importante também levar em conta que entre os parâmetros para a criação e funcionamento dos Conselhos Tutelares em todo Brasil, que foram estabelecidos na Resolução nº 139 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), , de 17 de março de 2010, existe, em seu artigo 37, a determinação de que a função de membro de Conselho Tutelar exige dedicação exclusiva, vedado o exercício concomitante de qualquer atividade pública ou privada”, além de estabelecer que a função será remunerada, de acordo com o disposto em legislação local.

Como a consulta envolve os conceitos de “incompatibilidade” e “impedimento” em relação ao exercício da advocacia, vale reproduzir o Artigo 27 do Estatuto da Advocacia e da OAB:

Artigo 27 - A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia

O Estatuto da Advocacia e da OAB apresenta em seu artigo 28, lista das atividades incompatíveis com o exercício da advocacia, ou seja, apresenta expressamente as atividades que proíbem totalmente os seus praticantes de a exercerem concomitantemente com a advocacia.

Já o artigo 30 do Estatuto trata dos impedimentos ao exercício da advocacia.

Artigo 30 - São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Dentre atividades expressamente apresentadas no artigo 28 do Estatuto dos Advogados e da OAB como incompatíveis com o exercício da advocacia não está a atuação como membro de Conselho Tutelar. Portanto, em consonância com a jurisprudência desse Tribunal, pode-se afirmar que a atuação como membro de um Conselho Tutelar não é incompatível com o exercício da advocacia. Em outras palavras, não há impedimento absoluto para que um conselheiro tutelar atue também como advogado.

Nem mesmo o fato de a Resolução No. 139 do CONANDA exigir dedicação exclusiva para o exercício da função de membro de Conselho Tutelar tem o condão de impor a incompatibilidade absoluta da atuação como conselheiro tutelar, com o exercício da advocacia. As incompatibilidades, impedimentos ou outras exigências impostas ao exercício da profissão de advogado devem estar expressas na lei que regula o exercício dessa profissão, o Estatuto da Advocacia e da OAB. Não havendo impedimento no Estatuto do Advogado, não pode a imposição de dedicação exclusiva para o exercício de uma certa função fora do Estatuto da Advocacia e da OAB afetar o a atuação profissional do advogado.

É certo, entretanto, que o exercício da advocacia simultaneamente com a função sobre a qual se exige dedicação exclusiva deve acarretar penalização do sujeito, tendo em vista a violação à exigência de dedicação exclusiva, porém com base na legislação que regula essa outra função, como no caso da função de membro de Conselho Tutelar. 

Foi assim que asseverou a Dra. Beatriz M. A. Camargo Kestener em seu parecer no Processo E-4.594/2016:

“Quaisquer impedimentos ou exigências que não constem do Estatuto dos Advogados não restringem nem impedem o exercício da profissão de advogado. Assim, o fato de o exercício de determinada função exigir dedicação exclusiva não impede que quem a exerça inscreva-se na Ordem dos Advogados do Brasil”   

Com base no artigo 30, inciso I do Estatuto da Advocacia e da OAB, a jurisprudência desse Tribunal, com a qual concordo, tem reiteradamente considerado que o membro de Conselho Tutelar é impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que os remunera. Portanto o membro do Conselho Tutelar, que tem o exercício de sua função remunerada pelo respectivo município, não pode advogar contra tal municipalidade, que o remunera.

Ademais, a jurisprudência desse tribunal entende que o membro de Conselho Tutelar é também impedido de exercer a advocacia perante o órgão judiciário responsável pelas causas relativas à crianças e adolescentes. Nesse quesito, tenho um entendimento um pouco diferente. A meu ver o membro do Conselho Tutelar apenas não deve exercer advocacia perante o órgão judiciário que for responsável pelas causas relativas a crianças, adolescentes e suas famílias, que Conselho Tutelar do qual o advogado é membro tenha atuado, de qualquer forma. Tal restrição de atuação se dá com base no artigo 33 do Estatuto da Advocacia e da OAB que obriga o advogado a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Como vimos, as atribuições do Conselho Tutelar são muito importantes, concedendo aos seus membros um poder muito amplo, inclusive de representar frente à autoridade judiciaria nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações e também encaminhar ao Ministério Público notícia de infração administrativa ou penal contra criança ou adolescente. Dessa forma, a Conselho Tutelar tem muito poder e influência na área que atua. Assim, nos termos do artigo 2o., Parágrafo Primeiro, inciso VIII do Código de Ética e Disciplina, o advogado deve abster-se de utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente.

A atuação em causas relativas a crianças e adolescentes e respectivas famílias por membro de Conselho tão influente e poderoso nessa área do direito de família configuraria, a meu ver, a utilização de influência indevida, em benefício próprio de seu cliente, razão pela qual o advogado deve abster-se de advogar nesses casos.

Adicionalmente, entendo que a não atuação do advogado junto à autoridade judiciária responsável por causas de adolescentes, crianças e respectivas famílias nas quais o Conselho da qual esse advogado faz parte teve alguma forma de atuação, também zela pela reputação pessoal e profissional do referido profissional (como determina o Artigo 2o., parágrafo único, inciso III do Código de Ética e Disciplina), considerando que ao aceitar a posição de membro de Conselho Tutelar, o advogado sujeitou-se à regra de dedicação exclusiva, que lhe impõe o CONANDA, mas que não torna incompatível sua atuação profissional como advogado.

Finalmente, devemos alertar que o membro do Conselho Tutelar não deve utilizar sua atuação naquele conselho como meio de oferecimento de serviços e captação de clientela, em respeito ao artigo 5o e 7o do nosso Código de Ética e Disciplina.

Por todos esses deveres éticos, entendo que o membro do Conselho Tutelar deve abster-se de advogar para os adolescentes, crianças e respectivas famílias nas quais o conselho da qual faz parte teve alguma forma de atuação. 

Portanto, respeitados as restrições acima apresentadas, entendo que o membro do Conselho Tutelar pode advogar e também atuar na Defensoria Pública, como pretende a Consulente.

Este é o meu parecer e voto, que submeto à apreciação do Tribunal.