E-5.261/2019


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE DIRETOR DE CONTROLE INTERNO – NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA CONSTATAÇÃO SE HÁ OU NÃO A INCOMPATIBILIDADE - ESPECIALMENTE PARA SE HÁ PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS – SUPERADA A QUESTÃO DA INCOMPATIBILIDADE, HÁ QUE SER VERIFICADO O IMPEDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 30, INCISO I DO NOSSO ESTATUTO.

Importante delimitar especificamente se a função de Diretor de Controle Interno encontra guarida na causa que exclui a incompatibilidade para a advocacia em cargos ou funções da Administração Pública que não detenham poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros. Portanto, entendo que nos casos como este deve o consulente verificar com a Comissão de Seleção e Inscrição da OAB acerca da sua nomeação, apresentando a legislação pertinente com as funções do cargo para que possa ser deliberado na Comissão responsável sobre o caso concreto e suas consequências. Proc. E-5.261/2019 - v.u., em 14/08/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. CLAUDINEI FERNANDO MACHADO- Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Relatório

O consulente, advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, requer Parecer Jurídico quanto à legalidade no exercício da advocacia.

Informa que ocupa cargo em comissão, na função de Diretor de Controle Interno, na Prefeitura de (...)-SP, e requer esclarecimentos acerca da incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia, ressaltando que as atribuições do cargo não possuem poder decisório, especialmente em relação a terceiros.

Traz alguns julgados deste Tribunal, repetindo um deles, e solicita Parecer Jurídico quanto à possibilidade de impedimento ou incompatibilidade, anexando à consulta cópia da Lei nº. (...), do Município de (...), com as atribuições dos cargos de provimento em comissão, dentre eles o ocupado pelo consulente, Diretor de Controle Interno.

Parecer

Trata-se de consulta acerca do tão questionado tema da incompatibilidade e impedimento para atuação na advocacia tendo em vista nomeação para função pública comissionada.

Ainda que restando claro que se trata de um caso concreto, nos termos do artigo 71, II, do Código de Ética e Disciplina e do art. 134 do Regimento Interno desta Seccional, entendo ser possível o conhecimento da presente Consulta, em tese, pela competência desta Turma Deontológica para orientação sobre assunto relacionado a conduta ética no exercício da advocacia.

O Capítulo VII da Lei 8.906 de 1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dispõe sobre a incompatibilidade e impedimento do exercício da advocacia em seus artigos 27 a 30.

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

.....

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

....

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

O peticionário, em sua consulta, é categórico ao afirmar que o cargo em comissão que ocupa, Diretor de Controle Interno da Prefeitura do Município de (...)-SP, não tem como atribuição o poder de decisão, especialmente em relação a terceiros, já analisando à luz do parágrafo 2º do artigo 28, do Código de Ética e Disciplina acima transcrito.

Para tanto, junta cópia da Lei nº. (...) onde, em seu anexo III, consta como atribuições do Diretor de Controle Interno as seguintes funções:

DIRETOR DE CONTROLE INTERNO
Ao Diretor de Controle Interno cabe a implantação e manutenção de um sistema de controle interno no âmbito da administração pública municipal, devendo ainda, com autonomia, liberdade e com observância nos princípios da legalidade, eficiência, transparência e moralidade

1. dirigir, supervisionar e executar os serviços de auditoria nas áreas administrativas, contábil, financeira, orçamentária, patrimonial, de gestão e de custos dos órgãos e entidades do Poder Executivo;

2. sistematizar a função auditoria em consonância com a continuidade de ação governamental;

3. articular-se com os órgãos de controle externo, com o objetivo de implantar as disposições constitucionais de integração do sistema de controle interno;

4. exercer a correição administrativa relativa ao servidor público;

5. propor a adoção de medidas para a prevenção e a correção de falhas e omissões dos responsáveis pela inadequada prestação do serviço público;

6. exercer outras atividades correlatas.

Entendo que da simples leitura das competências e/ou atribuições do cargo questionado não é possível inferir, com a segurança necessária, se o cargo possui ou não poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, constatação que poderia excluir a incompatibilidade da advocacia.

Ademais, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifiquei que referido cargo foi declarado inconstitucional pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. (...).

Segundo consta no acórdão, o órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento realizado no dia ... de ....... de ....., entendeu como inconstitucional o cargo de Diretor de Controle Interno criado pela referida Lei naquele município:

Por epítome, conclui-se da inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão de “Coordenador”, “Diretor de Controle Interno”, “Diretor de Licitações e Compras”, “Comandante da Guarda Municipal”, “Subcomandante da Guarda” e “Corregedor da Guarda Municipal”, previstos no artigo 6º e nos Anexos I e III da Lei nº (...), do Município de (...), por ofensa aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo”.

Não sei se o consulente já tem conhecimento desta decisão, bem como quais seriam os efeitos produzidos pelo acórdão, ainda mais a se considerar que a consulta fora realizada em julho de (...).

Todavia, constatando a dificuldade em se verificar a abrangência do cargo em comento, bem como com a questão prejudicial da ADIN que declarou a função como inconstitucional, retomo o assunto em tese.

Reafirmando, entendo pela necessidade de se delimitar especificamente se a função atribuída encontra guarida na causa que exclui a incompatibilidade para a advocacia em cargos ou funções da Administração Pública que não detenham poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros.

Ademais, ressalto que, caso pela fundamentação contida no parágrafo acima não haja incompatibilidade para o exercício da advocacia, faz-se necessário verificar o impedimento previsto no artigo 30, inciso I, do nosso Estatuto, que assim preconiza:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Deste modo, entendo que nos casos como este deve o consulente verificar com a Comissão de Seleção e Inscrição da OAB acerca da sua nomeação, apresentando a legislação pertinente com as funções do cargo para que possa ser deliberado na Comissão responsável sobre o caso concreto e suas consequências.

É o meu parecer.