E-5.223/2019


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SIGILO – ADVOGADO QUE ATUA PELO CASAL EM DIVÓRCIO CONSENSUAL – REPRESENTAÇÃO DE UM DOS EX-CÔNJUGES EM AÇÃO DE CUMPRIMENTO CONTRA O OUTRO – LIMITES ÉTICOS – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 20 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA – CONVÊNIO DA OAB COM A DEFENSORIA PÚBLICA – IMPEDIMENTO.

Os poderes recebidos para a representação das partes em divórcio consensual se estendem ao cumprimento do acordo (CPC, art. 513, § 2º, I) pelo prazo de um 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença (id., ibid., § 4º). Na advocacia de família todas as informações prestadas ao advogado são cobertas pelo manto do sigilo. O advogado participa ou colabora no aviamento de atos ou documentos da causa, muitas vezes aparando arestas e orientando o acordo. Cabe ao advogado manifestar a recusa definitiva à atuação em favor de uma das partes contra a outra se o patrocínio implicar utilização de dados, informações e documentos confidenciais, privilegiados ou sigilosos a que tivera acesso, ou questionar atos ou documentos de que tenha participado. Ainda que fosse aplicável o artigo 20 do CED à espécie, ele exigiria que o advogado tentasse harmonizar os constituintes e, não o conseguindo, optasse por um dos mandatos com prudência e discrição, opção esta inexistente quando se lhe determina que proponha o cumprimento de sentença por uma das partes contra a outra.  Nas causas de família a recomendação assume feição de maior rigor. Precedentes: Proc. E-4.402/2014 – v.u. em 21/08/2014, do parecer e ementa do Relator Dr. Fábio Kalil Vilela Leite – Rev. Dr. Augusto Cabianca Berezowski – Presidente em exercício Dr. Cláudio Felippe Zalaf; E-1.317, 14.12.95, in FARAH Elias. “Ética profissional do advogado – Pareceres do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB – 1990 a 1997”, São Paulo. Ed. Juarez de Oliveira, 2003, p. 193; Proc. E-4.805/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.  Proc. E-5.223/2019 - v.m., em 24/07/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. DÉCIO MILNITZKY, com voto divergente do Revisor ad hoc - Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Hipótese

Em caso de atuação pelo convênio entre a OAB/SP e a Defensoria Pública, tendo esta determinado que o mesmo advogado que assistiu o casal em divórcio consensual representasse um dos constituintes contra o outro em ação de cumprimento, o Presidente da Subseção informou-lhe que tal providência, antes de decorridos dois anos, implicaria infração ética. Apresentou ementas de acórdãos unânimes, um da 5ª Turma Disciplinar deste TED, outro da 18ª, o primeiro aplicando penalidade de advertência e o outro a de suspensão (fls. 7).

A Defensoria respondeu que “Mesmo no divórcio consensual, se as duas partes compareceram à subseção ele poderá atuar no cumprimento de sentença pela parte que irá propor o cumprimento, devendo posteriormente nomear um advogado para parte contrária, após avaliação financeira ser concedida” (textual, fls. 7, ao meio). Aberta vista ao Conselheiro Secional Gerente do Departamento de Assistência Judiciária, entendeu esse nobre colega que haveria mesmo infração ético-disciplinar e opinou pela nomeação de outro advogado para o cumprimento. Tal entendimento foi apoiado pelo também ilustre Conselheiro Secional Presidente da Comissão de Assistência Judiciária (fls. 9).

Em resposta, a Defensoria Pública interpretou as normas que se aplicam à Advocacia e concluiu que aplica-se ao caso o artigo 20 CED, pois é mero caso de conflito entre constituintes, caso em que o advogado pode optar por um deles, renunciando ao mandato outorgado pelo outro (fls. 13 e 14).

O Conselheiro Presidente da Comissão de Assistência Judiciária remeteu os autos ao Conselheiro Presidente do TED e este determinou fosse ouvida esta Turma Deontológica.

Parecer

No Processo E-5.182, da mesma espécie, versando ação de cumprimento postulada por um cônjuge contra outro, representado o primeiro pelo mesmo advogado que assistiu o casal no acordo de divórcio, tive ensejo de me pronunciar no mesmo sentido da Subseção e dos ilustres Conselheiros Secionais referidos no relatório. É que considero não se tratar de conflito levantado entre clientes do mesmo advogado, caso em que este tem a prerrogativa de optar por um deles (art. 20 do CED). Aliás, basta a leitura atenta desse dispositivo para se constatar que não tem pertinência à espécie. Segundo o dispositivo, “Sobrevindo conflito entre os constituintes e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional.”

Nestes casos examinados pela Turma Deontológica não é dada ao advogado a oportunidade de buscar harmonizar seus constituintes. Como a determinação de que represente a parte que irá requerer o cumprimento lhe é impingida pela Defensoria, não cabe ao advogado a opção por um dos mandatos. Se não lhe cabe a opção substantiva, menos ainda haveria como adjetivá-la com “prudência e discrição”.

A possibilidade de aplicação do artigo 20 CED aos casos em que o advogado representou o casal por ocasião do acordo para a extinção do vínculo matrimonial, acordo este que ele mesmo orientou, é muito remota. Muito menos em caso de ação de cumprimento, uma vez que ela está indissoluvelmente conectada à causa de conhecimento em que foi prolatado o julgado. E isto a tal ponto que há decisão do STJ entendendo absoluta a competência funcional do juízo em que foi decidida a causa (REsp 538.227, 4ªT., Rel. Min. Fernando Gonçalves). Esta Turma já teve oportunidade de decidir: “O profissional também está impedido eticamente de advogar contra ex-cliente em causa que tenha relação fática ou conexão com aquelas que já tenha atuado. Precedentes E-4.755/2017. Proc. E-4.805/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

Reitero o que afirmei no precedente análogo. Não é o caso da superveniência de conflitos de interesse entre constituintes (artigo 20 do CED). E isto exatamente por não se tratar de lide nova. Não apenas é desnecessária nova outorga de mandato ao advogado. O devedor é intimado para cumprir a sentença “na pessoa de seu advogado constituído nos autos” (CPC, art. 513, § 2º, I). A meu ver, tal situação até agrava a situação do advogado que não se sinta em conflito, uma vez que a regra é a da sobrevivência do mandato.

Compelir o advogado a aceitar promover o cumprimento de sentença em nome de um constituinte contra o outro pode ter por finalidade de abreviar andamentos, simplificar rotinas, acelerar a obtenção de eventuais satisfações justíssimas. Sucede que o caso veio para esta Turma Deontológica por determinação manuscrita do Presidente do TED. E à deontologia interessam os meios, muito mais do que os fins.

O advogado deve atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.

Por isso, meu parecer está em acordo com as manifestações dos advogados que já se pronunciaram nestes autos, tanto os dirigentes da Subseção consulente quando os da nossa Seção, pedindo todas as vênias para não apoiar o entendimento da respeitável Defensoria Pública, apesar da presumível nobreza de seus objetivos.

É como penso. Dirão melhor a ilustre Revisora e os demais componentes da E. Turma.

Voto divergente do revisor ad hoc Dr. Luiz Antonio Gambelli

Relatório

A presente consulta cuida de um caso idêntico ao processo E-5.182/2019, sobre a possibilidade do advogado que atuou no processo de conhecimento de um Divórcio Consensual, como patrono das partes, funcionar em ação de cumprimento de sentença em face de apenas uma delas, visando o cumprimento de cláusulas não adimplidas no acordo celebrado.

Narra situações ocorridas onde, tanto a 5ª como a 18ª Turmas Disciplinares, penalizaram advogados que funcionaram em cumprimento de sentença para uma das partes, com fundamento no artigo 22ª do CED, que manda o advogado se abster de patrocinar causa contrária à validade de ato jurídico cuja formação haja colaborado, e quando houver conflito de interesses motivado por intervenção anterior no trato de assunto que se prenda ao patrocínio solicitado.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo vem divergindo desse entendimento, insistindo que nos casos de indicação de advogados através do Convênio DP/OAB, o advogado que serviu as partes, deve continuar a atuar no cumprimento da sentença, salvo nos casos acobertados pelo sigilo profissional.

Entende a Defensoria Pública que, em caso de cumprimento de sentença, não há necessidade de indicação de novo advogado, por não se tratar de lide nova, mas mero cumprimento do acordo celebrado.    

Parecer e voto

O douto relator, com a sabedoria que lhe é peculiar, manteve o direcionamento no sentido de que o advogado que serviu as partes, não pode e nem deve continuar a atuar no cumprimento da sentença por dois motivos.

Primeiro porque em se tratando de casos de família sempre haverá sigilo a ser observado e segundo porque nestes casos não é aplicável o artigo 20º do CED (renunciar a um dos mandatos), porque não é dado ao advogado a oportunidade de buscar harmonizar seus constituintes.

Discordamos do nobre relator quando diz que, em se tratando de casos de família, sempre haverá sigilo a ser observado, e que nestes casos não se aplica o artigo 20º do CED, porque não é dado ao advogado a oportunidade de buscar harmonizar seus constituintes.

Não é verdade que em todos os casos de família haverá sigilo a ser observado, como também em todos os casos que o advogado serviu as duas partes em acordo homologado, não se aplica o artigo 20º do CED.

Haverá casos de extrema simplicidade onde não há sigilo, e haverá casos onde, para o cumprimento da sentença, o advogado pode primeiro ouvir as partes, tentar a composição, e se não obtida, com a devida prudência e discernimento, optará por um dos mandatos, resguardando o sigilo profissional.

Concordamos com o sábio relator, e neste ponto não há divergência, quando diz que cabe ao advogado manifestar a recusa definitiva à atuação em favor de uma das partes contra a outra se o patrocínio implicar utilização de dados, informações e documentos confidenciais, privilegiados ou sigilosos a que tivera acesso, ou questionar atos ou documentos de que tenha participado.

Isto não quer dizer que quando não houver utilização de dados, informações e documentos confidenciais, privilegiados ou sigilosos, o advogado também deve manifestar a sua recusa definitiva à atuação em favor de uma das partes contra a outra.

Portanto, não está correta a afirmação de que, o advogado que serviu as partes, não pode e nem deve continuar a atuar no cumprimento da sentença.

Concordamos também com entendimento da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, no sentido de que o advogado não está impedido éticamente de postular cumprimento de sentença de acordo judicial homologado e não adimplido por uma das partes que conjuntamente assistiu, renunciando a uma delas, salvo nos casos em que o patrocínio de uma das partes, implique em revelação ou uso de informações sigilosas e privilegiadas, ou questione atos ou documentos de que tenha participado.

Portanto, a nossa divergência consiste no fato de que não se pode afirmar que (1) o advogado que serviu as partes, não pode e nem deve continuar a atuar no cumprimento da sentença, que (2) em todos os casos de família haverá sigilo a ser observado, e que (3) em todos os casos que o advogado serviu as duas partes em acordo homologado, não se aplica o artigo 20º do CED.

É como votamos.