E - 1.424


Não conhecimento da consulta

Tendo sido constatada provável infringência ética, foi determinada a abertura de procedimento "ex ofício", com nova distribuição
Proc. E - 1.424 - V.U. - Rel. Dr. JOSÉ CARLOS MAGALHÃES TEIXEIRA - Rev. Dr. ELIAS FARAH - Presidente Dr. ROBISON BARONI.


RELATÓRIO - O Consulente, em data de 03 de outubro de 1995, indagou deste Tribunal em razão de sua ligação empregatícia com uma Companhia Energética, no período de 01 de junho de 1988 até 19 de junho de 1995, o seguinte: “Diante do exposto requer-se o pronunciamento desse Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de São Paulo - Seção I, para responder se Eu (Consulente), promovendo ações populares em prol do patrimônio da referida Companhia, posso utilizar-me da capacidade postulatória que possuo, para além de autor, ser o patrono das ações, advogando em causa própria”.

A resposta teria em vista, situações fáticas descritas nos incisos “a”, “b” e “c” do § 2º da consulta, em que se esclarece do conhecimento de fatos lesivos ao patrimônio público praticados pela Empresa Pública, com a participação ou não do Consulente.

Nomeado Relator Dr. BRUNO SAMMARCO, houve este Tribunal em aprovar seu parecer, com adendo, respectivo nos seguintes termos:

EMENTA - “Advogado ex-empregado de Empresa Pública. Propositura, em nome próprio e de terceiros, de Ação Popular, nos termos do art. 5º LXXIII da Constituição Federal e da Lei 4.717/65, visando à defesa do patrimônio público. Possibilidade, independentemente do decurso de qualquer prazo, após o desligamento da empresa, desde que resguardado o segredo profissional, imposto, pelo art. 19 do Código de Ética e Disciplina.

Ao contrário do que ocorre, no caso de Ações Comuns, que visem à defesa e interesses patrimoniais privados, em que o advogado deve aguardar o decurso de Prazo mínimo de dois anos, para postular contra sua ex-empregadora, empresa pública ou privada, quando se tratar de Ações Populares, previstas no art. 5º LXXIII, da Constituição Federal e na Lei 4.717/65 e que têm por objetivo a defesa do interesse público, pode o profissional postular, em nome próprio, ou como procurador de terceiros, contra a empresa pública de que foi empregado, independentemente da fluência de qualquer prazo, a partir de seu desligamento.

Deve, porém, em qualquer circunstância, resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, nos expressos termos do Art. 19 do Código de Ética e Disciplina da Ordem”.

            O Consulente, ciente dessa decisão, não se conformando, solicitou esclarecimento e ou reconsideração, em longa dissertação, e descrição de novos fatos, requerendo a final a retificação da Ementa, principalmente em relação ao adendo, quando determina que o advogado deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, nos expressos termos do art. 19 do Código de Ética e Disciplina da Ordem.

Retornando os autos ao Relator, Dr. Bruno Sammarco, o mesmo em lúcido e estudioso e escorreito parecer manteve o voto proferido anteriormente com a respectiva Ementa.

Interposto embargos declaratórios, por parte do novo Relator, Dr. Milton Basaglia, foi o mesmo aprovado pelo plenário, por unanimidade, determinando-se a republicação do V. Acórdão, com o adendo nos seguintes termos: “EMENTA - ADVOGADO EX-EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA. PROPOSITURA, EM NOME PRÓPRIO E DE TERCEIROS DE AÇÃO POPULAR, NOS TERMOS DO ART. 5º LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI 4.717/65, VISANDO À DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO DECURSO DE QUALQUER PRAZO, APÓS DESLIGAMENTO DA EMPRESA, DESDE QUE RESGUARDADO O SEGREDO PROFISSIONAL, IMPOSTO PELA ART. 19 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA. AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE, NO CASO DE AÇÕES COMUNS, QUE VISEM À DEFESA DE INTERESSES PATRIMONIAIS PRIVADOS, EM QUE O ADVOGADO DEVE AGUARDAR O DECURSO DO PRAZO MÍNIMO DE DOIS ANOS, PARA POSTULAR CONTRA SUA EX-EMPREGADORA, EMPRESA PÚBLICA OU PRIVADA, QUANDO SE TRATAR DE AÇÕES POPULARES, PREVISTAS NO ART. 5º LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI 4.717/65 E QUE TÊM PÔR OBJETIVO A DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO, PODE O PROFISSIONAL POSTULAR, EM NOME PRÓPRIO, OU COMO PROCURADOR DE TERCEIROS, CONTRA A EMPRESA PÚBLICA DE QUE FOI EMPREGADO, INDEPENDENTEMENTE DA FLUÊNCIA DE QUALQUER PRAZO, A PARTIR DE SEU DESLIGAMENTO. DEVE, PORÉM, EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA, RESGUARDAR O SEGREDO PROFISSIONAL E AS INFORMAÇÕES RESERVADAS OU PRIVILEGIADAS QUE LHE TENHAM SIDO CONFIADAS, NOS EXPRESSOS TERMOS DO ART. 19 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM. ENQUADRA-SE NESSE ÚLTIMO TÓPICO O CONHECIMENTO RESULTANTE DA FUNÇÃO AINDA QUE NÃO TENHA PARTICIPADO DO ATO. ACICATA-SE O IMPEDIMENTO, QUANDO ALÉM DESSE CONHECIMENTO, TENHA SE MANIFESTADO RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES”.

E então, em data de 30 de julho de 1996, vem novo pedido, ao que fomos nomeado Relator, solicitando nova resposta, ao seguinte:

a) “Eu estaria sujeito a penalidade disciplinar pela OAB, caso fizesse uso de meu direito constitucional (Ação Popular) de invalidar atos ilegais, viciosos e danosos ao Erário Público de que tive conhecimento conforme itens 2. à 2.3 supra”?

b) “Eu poderia atuar somente como Autor Popular, ou também, mesmo sem ter decorrido o prazo de dois anos de desligamento da empresa, promover a ação “advogando em causas própria”?

Pelo que pude constatar das indagações feitas, sem qualquer conhecimento das decisões anteriores desse Tribunal, tendo em vista, a singularidade do enfoque da consulta, entendemos  de que o Consulente, sob penalidade, não poderia intentar ação popular contra sua ex-empresa, advogando em causa própria, mesmo decorrido 2 anos do prazo de seu desligamento da mesma.

Em conseqüência houve a sugestão da seguinte ementa: “A prestação de serviços do advogado a empresa pública particular, seja em qualquer área do direito, o impede mesmo em causa própria, de intentar qualquer tipo de ação contra a ex-contratante. O sigilo profissional sempre será dever ético, disciplinar mesmo, após os 2 anos de afastamento da empresa”.

Levado nosso voto perante o Plenário deste Tribunal, tendo em vista as decisões e consultas anteriores, houve em baixar os autos em diligência, para que este Relator possa melhor estudar e decidir sobre os fatos em consulta.

Trazidos os autos ao nosso conhecimento, também o Consulente nos oficiou de suas ponderações, principalmente, a respeito sobre a aplicabilidade ou não do que se acha expresso no art. 19 do Código de Ética e Disciplina, ao que, nos permitimos, neste momento, sua leitura.

Assim, a tanto ênfase e reiterado propósito do Consulente, pelo que podemos aquilatar de todo o processamento, traduzimos e propomos a final, decisão:

Foi reconhecido por este Tribunal, por unanimidade, de que o advogado, em se tratando de ação popular, nos termos do art. 5º LXXIII da Constituição Federal e da Lei nº 4.717/65, visando a defesa do patrimônio público, não está obrigado aguardar a fluência de qualquer prazo para postular, de imediato, em nome próprio ou como procurador de terceiros, contra a empresa pública de que foi empregado.

Ressalvou-se, no entanto, de que a qualquer circunstância, deve ser resguardado o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, nos expressos termos do art. 19 do Código de Ética e Disciplina da Ordem.

Fez enquadrar nesse tópico, de que também haveria o impedimento, resultante da função, ainda que não tenha participado do ato. Como também, haveria impedimento, quando além desse conhecimento, tenha o advogado manifestado em razão do exercício de suas atividades (EMENTA E-1.302, com Acórdão datado de 3.11.1995).

Tal decisão foi comunicada ao Consulente.

Com tal compreensão, aceita unanimemente, pelo Plenário deste Tribunal, em resposta a presente Consulta de nº 1.424, de que somos Relator.

PARECER - O Consulente estaria sujeito as penalidades disciplinares pela OAB, caso propusesse ação popular para invalidar atos que entendesse ilegais, viciosos e danosos ao erário público, pela circunstância de expressamente haver confessado ter conhecimento, participação, em razão de suas funções, ao que acha constante nos itens 2 à 2.3 da Consulta.

E, em razão da segunda indagação, estaria o mesmo impedido de propor essa ação, mesmo usando de suas prerrogativas constitucionais, ainda que passado dois anos de afastamento da empresa pública, quer “advogando em causa própria” ou como procurador de terceiros.

Caso, no entanto, não tenha conhecimento, participação ou em razão do próprio exercício de suas atividades na empresa pública, aos fatos em menção, poderia e pode a qualquer tempo, independentemente no mencionado prazo de dois anos de desligamento da empresa, interpor a ação popular.

Concluímos de que caso o Consulente venha propor ou tenha proposto ação popular contra sua ex-empresa, com o conhecimento confessado, estaria infringindo o sigilo profissional a que se refere o art. 19 do Código de Ética e Disciplina da Ordem, sujeitos às penalidades disciplinares.

Seus respeitáveis argumentos, levando a discussão ao nível de prerrogativas constitucionais, “data vênia”, em que pesem suas inteligentes indagações, não impedem a configuração de infração disciplinar aos termos do mencionado art. 19 do Código de Ética e Disciplina da Ordem.

Em relação a Ementa, entendemos de que possa ser adotado a já existente, datada de 23 de novembro de 1995, subscrita pelo Sr. Presidente, pelo Dr. Relator Milton Basaglia e Dr. José Urbano Prates, Revisor, pois que preenche nossa compreensão, a resposta reformulando a Ementa proposta anteriormente.

Com essas considerações, submetemos à apreciação do E. Plenário.

 

DECLARAÇÃO DE VOTO DO REVISOR DR. ELIAS FARAH.

1. RELATÓRIO - Adoto integralmente o relatório do ilustre relator, conselheiro José Carlos de Magalhães Teixeira. Admitimos que a consulta envolve tema de extrema complexidade e que se inclui entre os mais cruciais da Deontologia advocacia. As conclusões a que chegarmos haverão de repercutir em toda a categoria profissional, com amplo reflexo nas áreas de assessorias jurídicas de toda a administração pública, direta e indireta. Em que pese a grande admiração que cultivamos pela cultura jurídica do nobre relator, ousamos divergir da doutas conclusões a que chegou, como passamos a expor.

2. Condescendência Criminosa - Estamos em face do confronto de três disposições penais. Uma, da “condescendência criminosa”, do art. 320-CP, que estabelece - “Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência não levar o fato do conhecimento da autoridade competente”. É o caso que chamamos de prevaricação. É condição que seja praticada ratione Officii.. Outra, relativa à violação do sigilo funcional, do art. 325 do Código Penal: “revelar fato de que tenha ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”. Podendo-se acrescentar o artigo 66 da Lei das Contravenções Penais, sobre omissão na comunicação à autoridade competente de crime de ação pública em razão de cargo público.

3. Segredo funcional - A atividade funcional do Estado adota política Administrativa com restrições ao princípio de publicidade, pelas quais manter-se-á segredo de fatos - ou por disposição de lei ou por interesse da coisa pública. O segredo, como dever funcional, é específico: a ele se submete quem ratione officii tinha o ônus da ciência do segredo. Disse o mestre Nélson Hungria, comentando o art. 325 do Código Penal: “Ao funcionário não se pode exigir que se sacrifique ao interesse público: outrossim, não se poderá reconhecer o crime quando a revelação se fazia necessária ou útil à comprovação de um crime (de ação de pública). Em caso algum, pode o direito, a qualquer pretexto, proteger interesses ilegítimos”.

4. Cargo Público - Na conceituação de funcionário público "in genere", derivada de quem exerce função pública (não bastando ter autoridade pública), pressupõe-se atividade do Estado direcionada à proteção ou conveniência pública. Função pública não se confunde com múnus público. Mas, equipara-se ao funcionário público, consoante o art. 327 do Código Penal, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.”

5. Interesses individuais - O exercente de função pública desenvolve sua atividade visando exclusivamente ao atendimento dos interesses ou conveniência públicos. Excetuados aqueles, considerados por natureza, segredo de Estado, ou ligados à segurança pública, tudo o mais está acima dos interesses ou conveniências particulares, privados ou individuais. E, assim, é vulnerável, ou excluído por justa causa, da redoma do sigilo profissional, sob pena de estar o advogado a serviço da ilegalidade ou do aperfeiçoamento das falcatruas.

6. Liberdade de Consciência - A Constituição Federal assegura a liberdade de consciência. Aquilo que Pontes de Miranda chamou de “direito de não emitir pensamento”. O segredo pertence tanto ao direito público como ao direito privado. Pertence ao confidente e pertence à profissão e à sociedade. É de ordem pública. Mas, é inegável que o segredo profissional, com que concorda o próprio Ruy Sodré, “pode, pois, ser revelado quando estiver em jogo, ou grave dano à coletividade, ou defesa do advogado contra o próprio cliente”. E lembra aquele ilustre autor que o consagrado prof. João Arruda, quando membro deste Tribunal, bem acertou quando, em parecer sobre segredo profissional, afirmou que se trata de “matéria das mais árduas em matéria de ética profissional”.

7. Segredo - Concepção moderna - O Estatuto anterior considerava infração disciplinar a violação do sigilo profissional. Consta que o senador Prof. Aloísio de Carvalho, relator do projeto do Estatuto no Congresso Nacional, fez incluir a expressão “violar sem justa causa o sigilo profissional”. Invocou uma concepção moderna do “segredo profissional”. Foi a consagração legal de que tal segredo não pode ser absoluto. No conflito entre interesse privado e público, há de prevalecer este último, mais relevante. Quer nos parecer de extrema incoerência que a predestinação do advogado, na sua missão social de defender e aprimorar as instituições jurídicas, possa tê-lo agrilhoado pelo segredo profissional quando da revelação de um crime contra interesses públicos ou da sociedade. Será lícito a alguém manter-se silente, numa sociedade democrática, quando se assiste à perpetração de um grave abuso ou dano à coletividade!

8. Silêncio conluiado - O segredo profissional passa por uma reformulação no seu enfoque jurídico, na medida em que a convivência social se assenta em princípios democráticos, envolvidos na defesa da cidadania e na igualdade de todos perante a lei. Até aqui todos os estudiosos enquadram o segredo profissional nos limites da relação do advogado e cliente. O advogado, hoje, desceu da sua “torre marfínea” e se comprometeu com todas as atividades técnico-científicas, sócio-administrativas e filosófico-jurídicas. Deixou de ser mero instrumento cego e surdo das trapaças dos poderes e serviços públicos e coletivos, submetido à lei do silêncio mancomunador. O Estatuto da OAB coloca o advogado solidariamente responsável com o cliente, quando ele se envolve em lide temerária; ou quando advoga contra disposição da lei ou ainda quando presta concurso a cliente ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la.

9. Limitações excepcionais - O Instituto dos Advogados Brasileiros realizou, em 1952, longo debate sobre o intrincado tema do sigilo profissional. Entre os treze pontos críticos abordados, independência e liberdade de atuação, considerada condição inafastável do exercício advocatício.

10. Defesa da legitimidade - A atividade advocacia tem natureza pública. Por isso o rigor dos seus preceitos éticos. A sociedade quer sentir no advogado a convicção da sua coragem e independência na defesa da ordem legal e social. E outra não é a finalidade do Estado. Historicamente, a advocacia surgiu na proteção do indivíduo ante a atuação abusiva do Estado. Ao assumir o Estado a condição de sujeito de direitos e obrigações, criou-se a figura do Procurador Público, submetido, também, a regras éticas. Tem pois, o advogado, por sua, a incumbência profissional da preservação da legitimidade dos atos do Estado. E tendo, como o Procurador Público, vários instrumentos jurídicos para defender a sociedade, deve utilizá-los com destemor e espírito cívico, no cumprimento do seu múnus.

11. Questão Crucial - O ilustre advogado Dárcio Augusto Chaves Fario é autor de percuciente análise intitulada “A Ética Profissional dos Procuradores Públicos”. Mereceu tal monografia o primeiro “Prêmio Jurídico Orozimbo de Almeida Rego”, concedido pela OAB do Rio de Janeiro, em 1.992, e publicado na RF 321-21. Salienta o autor, com pertinência, no item II. 2.2, que “acaso admitíssemos, em qualquer atividade do Procurador Público, seja ela judicial ou extrajudicial, a subordinação hierárquica ao Poder Executivo, estaríamos tendendo a descaracterizar a função no que concerne à sua indispensabilidade para distribuição da Justiça, a fim de colocá-la como um instrumento de justificação das irregularidades no âmbito do Poder Público, o que é inaceitável”. Salienta, mais à frente, (item IV - 1) quanto às particularidades éticas, que a guarda do sigilo profissional se coloca entre as questões cruciais da função.

12. Quem os guardiões da legitimidade - O mesmo autor, ao abordar o tema “verdade e segredo profissional”, indaga, sobre o Procurador Público, se “tem ele o dever de guardar sigilo quanto aos assuntos que dizem respeito ao ente público que representa ? Qual a postura que deve ele adotar diante dos fatos que tem conhecimento em razão da função que exerce ?” E responde: “O Procurador Público representa uma pessoa jurídica que, por força de dispositivo constitucional, deve observância ao princípio da publicidade”. E acrescenta que “não se pode admitir que o Procurador omita deliberadamente a verdade dos fatos quando sabe que a sua revelação ou não em juízo poderá influir decisivamente no processo, levando a uma prestação jurisdicional injusta, em face do compromisso com a legalidade”, mesmo porque ele é o “guardião da legalidade e moralidade do Poder Público”.

13. Publicidade dos atos públicos - A publicidade dos atos da administração pública é um imperativo constitucional. O jurista José Afonso da Silva, no seu clássico “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6º Ed. pág. 564, ressalta que “...o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente, exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da administração”. Quer dizer, aquele que tem a missão, como agente político, de participar da formação da vontade do ente público, não pode omitir-se quando houver atentado à legalidade e moralidade do Poder Público.

14. Linhas demarcatórias - A análise do conhecido jurista e político mineiro Pedro Aleixo, sobre “Segredo Profissional”, (Revista Forense CXIII-5), sobre as “causas que não dirimem a criminalidade nem justificam crime de revelação do segredo profissional”, indica a transformação operada na interpretação do tema em razão da prevalência dos princípios democráticos, da consolidação do Estado de Direito, da conscientização da cidadania e da transparência exigida na prática dos atos dos poderes públicos. Antes, só se havia de constituir exceção para quebra de sigilo a denúncia das moléstias infecto-contagiosas. O mundo existe a uma profunda reformulação de conceitos quanto aos direitos sócio-políticos. Estão sendo atingidas ou alteradas as linhas demarcatórias do segredo profissional.

15. Segredo e princípios constitucionais - A relação cliente-advogado tem várias faces. As mais visíveis são a confiança e o sigilo profissionais. As regras deontológicas são controvertidas sobre a natureza de ordem pública da obrigação do segredo. Há visível perplexidade na conceituação das causas que a excluem e causas que a cessam. A Constituição Federal, no art. 5º XIV, assegura “a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; o art. 71 - VII assegura ao Congresso Nacional ou por qualquer das suas comissões o direito de informações de quaisquer dos poderes; o art. 21-XII, sobre a competência da União, garante a prestação de serviços de informações por entidade de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União, o art. 220 proíbe as restrições à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e a informação, sob qualquer forma, extensivo à plena liberdade de informação jornalística. Na cristalização dos princípios democráticos, o mundo está mudando o enfoque do segredo profissional.

16. Omissão danosa - O advogado é o único capaz de realizar o ideal da convivência humana, dependente de que haja equidade e se faça Justiça. No atrito entre o Direito e a Justiça, aprendemos que deva prevalecer a Justiça. O decálogo de Couture nos recomenda, no quarto mandamento: “Quando encontrares o Direito em conflito com a Justiça, lute pela Justiça”. O Código Penal Português, no artigo 10º, sobre os que estejam vinculados ao dever de ação, prevê que “a comissão de um resultado por omissão só é punível quando o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado”. O jurista português Carlos da Silva Campos, no seu estudo “O Sigilo Profissional do Advogado e seus limites”, publicado na Revista da OAB portuguesa, nº 48, setembro de 1.988, concorda, no cap.9, com o direito da cessação do dever de sigilo (chamado também “direito de necessidade”) quando ocorra por inevitável defesa de interesses superiores, em que se incluem, naturalmente, aqueles do interesse da ordem social e legal.

17. Segredo e Democracia - O professor Irineu Stranger, na aula inaugural nas Arcadas, comoventemente cívica, que intitulou “Responsabilidade do Jurista Brasileiro Perante a Nação”, teve lances de grande eloqüência, quando transcreveu trecho de Rafael Valentino, ao dizer que “ao invés de indagar quem deveria governar - pergunta que demanda respostas autoritárias, tais como “os melhores”, ou “os mais sábios”, ou “o povo”, “a maioria”, ou até mesmo fórmulas comicamente bastardas de hibridização, como “consenso majoritário”, “passividade ativamente consensual”, é urgente substituir esses estereótipos por uma questão completamente diversa: “Como poderemos organizar nossas instituições políticas de maneira que os governantes maus ou incompetentes ( que se procurará afastar, o que nem sempre é fácil) não possam causar danos ?” E aduz o autor Irineu Stranger que a democracia “é conquista ético-política de cada dia, que só através de uma auto crítica sempre vigilante pode ser mantida. É mais uma aspiração do que uma possessão”.

18. Confronto de bens jurídicos - O jurista Luiz Rafael Mayer, ex-Consultor Geral da República, deu parecer sobre “Segredo Profissional - Inviolabilidade”, ( processo PR 3470-78 - in Rev. Dir. Público, n. 55-56), concernentes aos médicos. Adotou, em abono, ao que anotou o criminalista Aníbal Bueno, de que “na doutrina e na legislação mais recente, manifesta-se a tendência a ampliar o conceito da justa causa, nele admitindo a influência de interesse de ordem social ou moral que justificariam a quebra do dever de silencia no segredo profissional”, e arremata o parecerista que a afirmativa “significa ponderação de bens jurídicos em confronto, e o sacrifício de interesses individuais, ainda que protegidos penalmente por sua relevância, em favor da supremacia de bens maiores de interesse geral”.

19. Fraude de notificação compulsória - Diversas dispensas à obrigação do segredo profissional constam de leis extrapenais ou de normas éticas, como ocorre com os médicos ante a necessidade de divulgar os riscos de acidentes epidêmicos, em face da disseminação de doenças infecto-contagiosas de notificação compulsória, impostas pelas autoridades responsáveis pela saúde pública, do abrigo do art. 19, inc. III, do Código Penal, de que “não há crime quando o agente pratica o fato: em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Afinal, um ato ilícito, abusivo, ou danoso aos interesses públicos, não deve ter diferença no seu efeito maléfico, com a disseminação de uma doença infecto-contagiosa, em termos de necessidade de ser evitada com a queda do sigilo profissional.

20. Princípio Constitucional de Moralidade - A Constituição Federal dispõe, no artigo 37, o princípio inafastável da moralidade administrativa. O ato administrativo imoral ou viciado é tão inválido quanto ilegal. Há um mundo ético que, queiram ou não, interfere no controle da legalidade e da moralidade da administração pública. Aqui, a expressão interesse público tem nela integrados o valor da moralidade, da ética, da igualdade, da independência e da honestidade objetiva e subjetiva. Não é aceitável que tantos ingredientes de tamanha relevância possam esconder-se, amiúde hipócrita ou equivocadamente, sob o manto do segredo profissional. No II. Congresso Internacional de Direito Administrativo, em agosto de 1992, Maurício Antônio Ribeiro Lopes apresentou, com aplauso, a tese “Ética e Administração Pública”, cuja análise e leitura é recomendável (Rev. Dir. Público 2/138).

21. Fiscalização dos bens públicos - O artigo 70 da Constituição Federal faz referência à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União, das entidades da Administração direta e indireta, no que se refere à legalidade, à legitimidade, à economicidade, à aplicação das subvenções e renúncias de receitas. O parágrafo único traz recomendação, quanto ao dever de fiscalização. E diz que “prestará contas a qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde ou gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pêlos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. Analogicamente, a prestação de contas deve ser interpretada, nos regimes democráticos, como qualquer manifestação em defesa dos valores, bens e normas de interesse público.

22. Responsabilidade do Estado - Deve repugnar-nos civicamente e configurar uma contradição jurídica a idéia de que um feito administrativo público, abusivo ou eivado de vícios jurídicos, possa prevalecer e afetar relevantes interesses do Governo ou da sociedade, e só em nome do segredo profissional ou funcional, não possa ser afastado ou obstado, sobrepondo-se ao respeito à ordem jurídica e às garantias ou segurança da sociedade.

23. Princípio da legalidade - A administração e os administrados precisam estar rigidamente amalgamados por laços do princípio da legalidade. O Código Civil define, no artigo 15, que “as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes, que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. O silêncio sobre o ilícito não é apenas uma omissão moralmente condenável, mas uma fonte de responsabilidade para o Estado.

24. Prioridade da denúncia do ilícito - Na sua minuciosa obra “A Prova Administrativa”, Manuel de Oliveira Franco Sobrinho (Ed. Saraiva, 1972), foi incisivo: “Efetivamente, num Estado de Direito a amplitude do exame da certeza legal constitui-se numa condição essencial à permanência das instituições. Não se fala, por irrelevante, que possam os administrados, sem fundamentos que não sejam os dos procedimentos regulares, ameaçar a Administração na sua primacialidade de fins”. Tal reflexão leva-nos à conclusão de que, a partir do momento em que o profissional do direito assume a responsabilidade pela coisa ou causa pública, ele está envolvido com um dever de denúncia colocado acima do sigilo profissional.

25. Precedentes deste Tribunal - O tema sigilo profissional já foi objeto, em 1922, de nossa análise, neste Tribunal, em proposta de resolução. Tomou o nº. E-949, e foi apensado ao proc. E-950, no mesmo sentido do ilustre Conselheiro Daniel Schwenck. Constam, ambos, no vol. II. dos “Julgados”, páginas 444. Foi aprovada nossa conclusão de que “o sigilo profissional está inserido entre as mais delicadas e sensíveis preocupações éticas da advocacia. Está envolto num complexo de conceitos ou comprometido com tantos princípios sob prismas subjetivistas, que convém que seja analisado em cada caso específico, ou em cada situação fática. Tememos moldar o sigilo profissional na camisa de força de uma resolução”. O tema havia sido longamente debatido pouco antes, no processo nº E-912, de que fomos relator, conforme parecer no vol. II., página 453, dos “Julgados”.

26. Ação Penal da OAB - A advocacia, pelo art. 133 da Constituição Federal e 48 do Estatuto da OAB, está erigida a patamar supralegal. Houve uma mudança histórica. Sua função social está vinculada à noção moderna de cidadania. Está consolidada na consciência social a concepção de que o advogado exerce um formidável ministério de interesse público e coletivo. E outro não é, senão o advogado, o grande artesão da democracia moderna. O eminente prof. Fábio Konder Comparato, na sua conferência de abertura do XIII Congresso de Advogados do Rio Grande do Sul, em novembro de 1992 (RT 694-43), preconizou que, no esforço de moralização da atividade política e administrativa, deveria deferir-se ao Conselho Federal da OAB legitimidade para a ação penal nos crimes contra a administração, quando o Ministério Público, por qualquer razão, não intentá-la.

27. Responsabilidade dos juristas - O eminente autor citado, professor Fábio Konder Comparato, na sua aula inaugural do Curso de Mestrado, em 1991, na Faculdade de Direito da Universidade da Bahia (RT 670-7), lança um repto aos juristas e advogados acomodados ao verberar que “num mundo dominado pela técnica e seduzido pelo valor da eficiência, numa época em que a miséria e o atraso social se revelaram, enfim, não uma fatalidade histórica, mas autênticos crimes contra a humanidade, e, sobretudo, num país cuja organização social se decompõe a olhos vistos, seria um despropósito que os juristas, tal como os convidados do parábola evangélica, se recusassem à luta pela transformação social, sob o pretexto de que continuam muito ocupados em comentar as leis, ou em elaborar pareceres nos interesses dos litigantes”.

28. Delação ou denúncia - Existe um pequeno livro, porém esclarecedor, de João Almino (Editora Brasiliense - 1986), intitulado “O Segredo e a Informação” - “Ética e Política no Espaço Público” a que remeto o Consulente, com capítulos curiosos, nos quais são questionados aspectos polêmicos relativos ao segredo na democracia: o segredo e o silêncios forjados; o segredo na burocracia. Reflexões são estimuladas em relação à legitimidade da mentira e do segredo na esfera pública. A quebra necessária do sigilo profissional, quando será uma delação ou quando será uma denúncia - a distinção está na legitimidade das questões envolvidas. Quanto silêncio já não terá sido mantido, com sofrimento das consciências limpas, sob o temor da exoneração ou quanta manifestação justa não terá sido reprimida sob o terrorismo da represália!

29. Temos tido a oportunidade de dissertar sobre o tema, em diversos artigos em jornais, sob os títulos “Desvio de Poder na Administração” (agosto de 1985); “O Tema da Moralidade Administrativa”(setembro-1985); “Abuso da Autoridade ou Desvio de Poder”(abril-1988); “Atos de Improbidade na Administração Pública” (agosto-1992); “Moralidade e Ética na Administração Pública” (março de 1995); e mais recentemente “A Moralidade e a Transparência nos Negócios do Estado” - (janeiro - 1996), os quais foram reproduzidos em outras publicações, inclusive no último “Boletim do Instituto dos Advogados de São Paulo”. O fato revela o grande interesse pelo assunto. Embora tomado do sentimento de quem clama no deserto, continuo a acalentar os meus ideais, no sonho de homens públicos mais decentes. Em anexo a este voto, estamos anexando cópias destes artigos, a título de mera ilustração.

30. A busca do Consulente - O Consulente teria tido ciência de ato praticado contra os interesses públicos. A consulta já deixa transparecer detalhes quase configuradores da quebra do sigilo questionado. Alimenta o Consulente o propósito de levar os fatos às barras do Tribunal. Há implicações do princípio da economicidade, presente no artigo 70 da Constituição Federal. Ele busca, como acentua Márcio Filomena de Oliveira Mata, no seu estudo: “Fiscalização da Administração Pública em Face da Economicidade”, (RT 710-233), o equilíbrio e a igualdade “entre as prerrogativas do Poder Judiciário e os direitos dos administrados: fundamentais, políticos sociais e econômicos, que devidos ao alargamento do seu campo de abrangência, impõe limitações a auto-executoriedade do ato administrativo, como confere ao particular um número maior de instrumentos processuais para denunciar e fiscalizar a atividade pública.” O Administrador público é um mero curador de interesses.

31. Código de Ética do Servidor - Merece destaque o Decreto Federal nº 1.171, de 22-6-1994, que aprovou o “Código de Ética Profissional do Servidor Público Federal do Poder Executivo”, cuja Comissão Especial de elaboração foi criada pelo Decreto nº 1.001, de 6-12-1993, designando como coordenador o prof. Modesto Carvalhosa, então Presidente deste Tribunal de Ética, tendo se destacado, pela inestimável colaboração, o prof. Robison Baroni, hoje Presidente desta Seção I, deste Tribunal de Ética. O Código ressaltou que, por princípio constitucional, “a ética passou a integrar o próprio cerne de qualquer ato estatal como elemento indispensável à sua validade e eficácia”, como enfatizou o Ministro Romildo Canhin, Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal e Presidente daquela Comissão Especial.

32. A publicidade fundamental - Convém transcrever o item VII, das regras deontológicas do mencionado Código, ao dispor que “salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar”. E arremata o item VIII: “Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública”.

33. Regime Jurídico do Servidor Público - A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o “Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais”, diz, no título “Do Regime Disciplinar”, artigo 116, que são deveres do servidor “levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo”; “manter conduta compatível com a moralidade administrativa”; “representar contra a ilegalidade, omissão ou abuso de poder”. O artigo 122, em seguida, fala que “a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros”. Tais posições disciplinares constam de todos os demais estatutos do funcionalismo.

34. Conclusões - Ousamos, pois, discordar do nobre relator. Ciente, por conhecimento direto ou indireto, do cometimento de um ilícito, praticado por quem quer que seja, integrante da administração pública, direta ou indireta, o advogado tem assegurado, sem configuração de quebra de sigilo ou segredo profissional ou funcional, a faculdade, senão, também, o dever, de levar o fato ou ato danosos à regular ciência da autoridade competente, de que é exemplo o disposto no artigo 129, inciso I e III da Constituição Federal, sobre a função institucional do Ministério Público, para promover a Ação Penal Pública, ou o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública, a que alude o disposto no artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição, sobre o direito de propositura, por qualquer cidadão, de Ação Popular, para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou à moralidade administrativa. Somos, porém, de opinião de que o profissional se abstenha da propositura, em nome próprio, de qualquer medida judicial, penal ou administrativa, já que a iniciativa deve ser interpretada como ato cívico, com propósito da proteção dos interesses e conveniências públicas, propósito de proteção.

É o parecer.

EMENTA - Sigilo profissional ou funcional - O advogado funcionário público ou da administração direta ou indireta, que tiver ciência, por qualquer forma, de ato ou fato público funcional configurador de ilícito civil, penal ou administrativo, lesivo a conveniências ou interesses públicos, está liberado, em face dos deveres éticos relativos ao sigilo profissional ou funcional, para levá-los, pêlos meios regulares, ao conhecimento das autoridades competentes, para a tomada das medidas legais hábeis repressivas. O sigilo profissional ou funcional, na vida pública, não são absolutos e não podem servir de escudo da ilegalidade, do abuso, da prevaricação ou da urdidura de falcatruas. Nas causas públicas ou da coletividade, sobreleva a missão do advogado na defesa do aprimoramento das instituições jurídicas e sociais. A prioridade da defesa da cidadania, da consciência das aspirações democráticas, da efetivação da garantia da igualdade de todos perante a lei e da publicidade como imperativo constitucional, vem implicando a reformulação, nas atividades dos entes públicos, dos conceitos do sigilo ou segredo profissional e funcional. Os administradores públicos e os administrados estão unidos pêlos rígidos laços da certeza legal. A denúncia do ilícito se insere entre os instrumentos com os quais os advogados exercem o seu formidável ministério público e coletivo, como principais artesãos das instituições jurídicas e da democracia moderna.