E - 1.458


SIGILO PROFISSIONAL - CONHECIMENTO DE FATOS EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA EM CARGO PRIVILEGIADO - IMPEDIMENTO ÉTICO PARA REVELAÇÃO

"O advogado no exercício de suas atividades particulares, bem como, sendo funcionário público ou assessor da administração direta ou indireta, que tiver ciência, por qualquer forma de ato ou fato público ou funcional, que lhe seja revelado por informações reservadas ou privilegiadas, está impedido de revelar essas informações, sob pena de falta disciplinar nos termos do art. 34, inciso VII, do EAOAB e arts. 19 e 25 do Código de Ética e Disciplina. Está impedido, também, de intentar em causa própria ou em nome de terceiros, qualquer tipo de ação, em qualquer área do direito, quer exerça função pública ou particular, sem resguardar o sigilo profissional que sempre será dever ético e disciplinar, mesmo após os dois anos de afastamento da empresa pública ou privada. Proc. E - 1.458 - v.m. em 21/08/97 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ CARLOS MAGALHÃES TEIXEIRA - Rev. Dr. JÚLIO CARDELLA - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO - O presente processo teve origem pela Consulta de nº. E-1.424, em que o Consulente, em razão, de sua relação empregatícia com uma empresa pública, indagou deste Tribunal se estaria sujeito à penalidade disciplinar pela OAB, caso fizesse uso de seu direito constitucional (Ação Popular) de invalidar atos que entendia ilegais, viciosos e danosos ao erário público, por fatos que teve conhecimento na qualidade de advogado da empresa, bem como se poderia atuar em causa própria, mesmo sem ter decorrido o prazo de 2 (dois) anos de desligamento da empresa.

Em resposta e compreensão ao formulado, entendemos de que o Consulente, sob pena de sofrer sanção disciplinar, não poderia intentar ação popular contra sua ex-empresa, advogando em causa própria, mesmo decorrido 2 (dois) anos do prazo de seu desligamento da firma.

Em decorrência fizemos proposição da seguinte Ementa: “A prestação de serviços de advogado a empresa pública ou particular, seja em qualquer área do direito, o impede, mesmo em causa própria de intentar qualquer tipo de ação contra a ex contratante. O sigilo profissional sempre lhe será dever ético-disciplinar, mesmo após os dois anos de afastamento da empresa”.

Levado a consulta ao julgamento deste Egrégio Tribunal, houve determinação do Sr. Presidente, em baixar os respectivos autos em diligência para que fossem apensados a uma outra Consulta feita pelo mesmo Consulente, em idênticas indagações.

Em razão, fizemos um novo relatório e parecer de mesmo teor e entendimento, adotando e propondo a Ementa já anteriormente proposta pelo Dr. Bruno Sammarco, que havia sido aprovada por este Tribunal.

EMENTA - “ADVOGADO EX-EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA PROPOSITURA, EM NOME PRÓPRIO E DE TERCEIROS, DE AÇÃO POPULAR, NOS TERMOS DO ART. 5º. LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI 4.717/65, VISANDO A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO DECURSO DE QUALQUER PRAZO, APÓS O DESLIGAMENTO DA EMPRESA, DESDE QUE RESGUARDADO O SEGREDO PROFISSIONAL, IMPOSTO, PELO ART. 19 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA. AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE, NO CASO DE AÇÕES COMUNS, QUE VISEM A DEFESA E INTERESSES PATRIMONIAIS PRIVADOS, EM QUE O ADVOGADO DEVE GUARDAR O DECURSO DE PRAZO MÍNIMO DE DOIS ANOS, PARA POSTULAR CONTRA SUA EX EMPREGADORA, EMPRESA PÚBLICA OU PRIVADA, QUANDO SE TRATAR DE AÇÕES POPULARES, PREVISTAS NO ART. 5º. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI 4.717/65 E QUE TÊM POR OBJETIVO A DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO, PODE O PROFISSIONAL POSTULAR, EM NOME PRÓPRIO, OU COMO PROCURADOR DE TERCEIROS, CONTRA A EMPRESA PÚBLICA DE QUE FOI EMPREGADO, INDEPENDENTE DA FLUÊNCIA DE QUALQUER PRAZO, A PARTIR DE SEU DESLIGAMENTO. DEVE, PORÉM, EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA, RESGUARDAR O SEGREDO PROFISSIONAL E AS INFORMAÇÕES RESERVADAS OU PRIVILEGIADAS QUE LHE TENHAM SIDO CONFIADAS, NOS EXPRESSOS TERMOS DO ART. 19 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM”.

Nomeado Revisor o ilustre e erudito membro deste Tribunal, Dr. Elias Farah, o mesmo em amplo, estudioso, ponderado, escorreito, dissertativo, sensato e bem intencionado parecer, houve por discordar de nosso parecer, e acatar a pretensão do Consulente, propondo a seguinte Ementa: Sigilo profissional ou funcional - O advogado funcionário público ou da administração direta ou indireta que tiver ciência, por qualquer forma, de ato ou fato público funcional, configurador de ilícito civil, penal ou administrativo, lesivo a conveniências ou interesses públicos, está liberado, em face dos deveres éticos relativos ao sigilo profissional ou funcional, para levá-los, pelo meios regulares, ao conhecimentos de autoridades competentes, para a tomada das medidas legais hábeis repressivas. O sigilo profissional ou funcional, na vida pública, não são absolutos e não podem servir de escudo da ilegalidade, do abuso, da prevaricação ou da urdidura de falcatruas. Nas causas públicas ou da coletividade, sobrevale a missão do advogado na defesa do aprimoramento das instituições jurídicas e sociais. A prioridade de defesa da cidadania, da consciência das aspirações democráticas, da efetivação da garantia da igualdade de todos perante a lei e da publicidade como imperativo constitucional, vem implicando a reformulação, nas atividades dos entes públicos, dos conceitos do sigilo ou segredo profissional e funcional. Os administradores públicos e os administradores estão unidos pelos rígidos laços de certeza legal. A denúncia do ilícito se insere entre os instrumentos com os quais os advogados exercem o seu formidável ministério público e coletivo, como principais artesãos das instituições jurídicas e da democracia moderna”.

Na sessão que deveria ser julgada a Consulta, esteve presente o Consulente e informou a este Tribunal de que já havia proposto, em causa própria, as ações populares contra a empresa pública, em questão.

Em razão dessa informação argüiu-se o não conhecimento da Consulta por ser fato consumado.

Tal argüição foi aprovada, determinando seu arquivamento e, por decisão unânime, a instalação do presente processo “ex offício”, dada a relevância do assunto questionado.

É o relatório.

PARECER - Em que pesem os argumentos e a conclusão da Declaração de Voto do ilustre Juiz desta Casa, Dr. Elias Farah, ainda permanecemos na decisão de que a prestação de serviços do advogado na empresa pública, como é o caso, ou particular, seja em qualquer área do direito, o impede, sob pena de falta disciplinar, de intentar em causa própria ou em nome de terceiros, qualquer tipo de ação contra a ex contratante, sem resguardar o sigilo profissional que sempre será dever ético e disciplinar, mesmo após os dois anos de afastamento da empresa.

Não entendemos ser possível ao advogado funcionário público ou da administração direta ou indireta, que tiver ciência, por qualquer forma de ato ou fato em razão de suas atividades com a empresa pública, achar-se liberado do sigilo profissional para levá-los, pêlos meios regulares, inclusive agindo em causa própria ou em nome de terceiros, ao conhecimento de autoridade competente para tomada das medidas legais, conforme faz expresso a respeitável Ementa proposta pelo Dr. Elias Farah.

O assunto, conforme pondera a Declaração de Voto mencionada, é de séria repercussão em toda categoria profissional, principalmente nas áreas de assessoria jurídica de toda administração pública direta ou indireta.

Sem o segredo profissional, a lição do sempre lembrado, Rui A. Sodré, a advocacia, como a concebemos estaria destinada a desaparecer. O dever do segredo profissional é que prende o cliente ao advogado. O direito de defesa que é princípio de ordem pública, só pode ser exercido com a inviolabilidade desse sigilo.

Sem obediência a esse princípio não se pode conceder nem justiça, nem profissão de advogado. É salvaguarda de garantia indispensável daquele que confia ao profissional os fatos, ainda que ilícitos e que pela confiança e pelo dever, não tem o advogado possibilidade de revelá-lo. É dever, porque foi instituído em benefício do cliente. A confiança é o liame entre o cliente e o advogado. Com a quebra da mesma cai a existência do elo que liga o interesse que representa e a certeza de sua inviolabilidade. É uma obrigação e um dever, e não um direito da própria advocacia. Não foi instituído ao mero interesse particular, mas para servir ao direito de defesa que é direito natural e de ordem pública. A revelação do segredo não só fere o cliente, mas também toda sociedade, não só porque retiraria dos profissionais a confiança, que é necessária ao seu ministério, se não também que aniquilaria esse direito de defesa, no qual o segredo é pedra angular. Não se trata tampouco de defender um atributo excepcional do advogado, senão de manter um princípio essencial estabelecido por interesse público, em consideração a uma função pública.

Esse direito de defesa, que é princípio de ordem pública, só pode ser exercido, em toda plenitude, com a garantia da inviolabilidade do segredo profissional.

O advogado, por isso, está obrigado a cumprir esse segredo, não só por força da lei, como por dever fundamental, por imperativo da própria consciência profissional superior a sua vontade (“Le Secret Profissionel”, 1923, p. 220; Sobral Pinto, “O Respeito ao Segredo Profissional”, em “O Jornal do Comércio”, Rio, 8.3.1941; El Secreto Profissional de los Abogados”, Madrid, 1.953, p. 8; Antônio Fernandez Serrano, “El Secreto Profisional de Los Abogados”, Madrid, 1.953, p. 21, In “Rui A. Sodré”, Ética Profissional Estatuto do Advogado, 3º. Vol. Ed. LTr, p. 393/396).

Dizia Kant, in “Nelson Hungria” Comentários ao Código Penal, vol. VI, p. 245, 3º. Ed. Revista Forense, “de que para aferir-se da moralidade ou imoralidade de um fato, o melhor critério era imaginá-lo, hipoteticamente, transformado em norma geral de conduta: se a vida social ainda fosse possível, o fato é moral; do contrário, é imoral. A antinomia de um fato humano com a moral positiva está na razão direta da sua nocividade social. E bem explicável, portanto, que entre as ações imorais que, sua maior gravidade, constituem o injusto penal, figure a violação do segredo profissional. Se fosse lícita a indiscrição aos que, em razão do próprio ofício ou profissão, recebessem segredos alheios, estaria devidamente criado um entrave, muitas vezes insuperável, e com grave detrimento do próprio interesse social, à debelação de males individuais ou à conservação e segurança da pessoa”.

Discute-se especificamente neste processo, do advogado que presta assessoria jurídica às entidades públicas. Não se atém ao exercício da advocacia na esfera de interesse particular.

É certo de que o sigilo profissional não é absoluto, não só pelo que dispõe o Código de Ética e Disciplina da OAB em seu artigo 25, em discussão, como ao previsto no artigo 154 do Código Penal, quando tipifica como conduta criminosa a violação do segredo profissional.

O artigo 25 do Código de Ética preceitua: “O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.”

Existe pois pelo Código de Ética, sem infringir norma disciplinar, a possibilidade da quebra desse sigilo se houver grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria tenha que revelar segredo.

Não traz nenhuma hipótese, de que pelo fato do advogado ser assessor de administração pública direta ou indireta, visando os interesses públicos ou da coletividade, ser liberado da quebra desse sigilo.

É bastante claro que os fatos e circunstâncias se referem exclusivamente à grande ameaça à vida, à honra, da afronta do próprio cliente e em defesa própria. São essas as justificativas excepcionais que possibilitam a quebra desse sigilo. Não haverá possibilidade alguma, sob pena de ferir normas disciplinares e de direito público, da possibilidade da liberação do sigilo pelo nosso Código de Ética profissional, pelo Estatuto e demais normas de direito público e privado que disciplinam tal conduta.

A justificativa que se quer trazer à possibilidade da quebra do sigilo se atém a um interesse social e coletivo para liberar o advogado desse dever ético.

Fundamenta-se a erudita Declaração de votos do Dr. Elias Farah, entre outros argumentos, ao disposto nos artigos 320, 325, ambos do Código Penal e mesmo, artigo 66 da Lei das Contravenções Penais, para avaliar que, por esses dispositivos, pode se admitir a possibilidade, do advogado, funcionário público, em razão de interesse coletivo, liberar-se do sigilo profissional.

O artigo 325 do Código Penal tipifica o delito da violação do sigilo profissional, fazendo expresso “Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitar-lhe a revelação”: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

Protege essa norma a atividade funcional do Estado, por conveniência da própria administração ou do interesse público, para que certos fatos sejam mantidos em segredo. Retrata a obediência de um dever funcional, que se impõe ao funcionário que em razão do ofício, não podia deixar de ter ciência do segredo (“Nelson Hungria” ob. cit. Vol. IX, p. 395/397).

Reflete tal dispositivo, como o que se acha previsto no artigo 326 do mesmo estatuto penal, que tipifica a violação do sigilo de proposta de concorrência, o cuidado da administração em ater-se ao sigilo para proteção do interesse da própria administração pública.

É o Estado exigindo o segredo profissional para com seus funcionários. Isso reforça as nossas ponderações, ora expostas.

Porém, o delito que identifica a atividade profissional do advogado, com exercício de atividade privada, que é o seu mister (Nélson Hungria, ob. cit. Vol. VI, p. 253) está previsto no artigo 154 do Código Penal, que comina pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, quando: “revelar alguém sem justa causa, segredo, do que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir a outrem”.

A tal dispositivo, fica claro, dentro da esfera de ordem pública punitiva, de que ao advogado está vedado, sob pena de crime, violar seu segredo profissional, em razão de sua profissão.

Com essa disposição, não há que se aplicar os mencionados dispositivos dos artigos 320, 325 ao advogado, ainda que na esfera administrativa. As atividades advocatícias, à qualquer análise, o são aquelas inerentes à profissão. E nessa situação, está impedido o advogado de violar o segredo profissional de que tem ciência, sob pena de sofrer sanções de natureza penal.

A justa causa mencionada no texto penal não se encaixa à possibilidade de, pelo exercício da função pública e do conhecimento de fatos nessa atividade, ainda que ilícitos, violar o segredo obtido nessas informações, entre o cliente, empresa pública e o advogado em funções vinculativas.

Interpretação de justa causa não pode ser a concessão ao advogado funcionário público ou assessor da administração direta ou indireta, que pela ciência que possa obter, em razão de sua profissão, de fato que entende ser ilícito, para isentá-lo da violação do segredo profissional.

Aníbal Bruno, in “Direito Penal”, Parte Especial, Tomo IV, 1º. Ed., p.476 preleciona, da necessidade de preservar o segredo profissional em relação a justa causa “sem razoável fundamento jurídico sobrepondo-se não só ao interesse privado, mas aquele de ordem pública que se contém na inviolabilidade da esfera de segredos e à necessidade de assegurar a confiança que é preciso conceder ao profissional”.

O que é preciso questionar, a tão relevante questão, é se pela tese postulada dessa liberação, pode o advogado em função pública ser diferenciado daqueles que se relacionam com interesses particulares. Se aos mesmos preceitos estatutários e éticos, previstos no artigo 34, inciso VII do Estatuto da OAB e artigo 19 e 25 do Código de Ética e Disciplina da OAB, que visam disciplinar a conduta de todo advogado, ter interpretação diferenciada em razão da violação do sigilo profissional.

Seria um absurdo se isso fosse tangível.

O Estatuto e o Código de Ética trazem normas disciplinadoras à salvaguarda do sigilo profissional, subordinando a todos os inscritos, quer exerçam atividade pública ou particular. Conseqüentemente não pode haver aplicação e entendimento diferentes pelo fato do advogado ter sua atividade perante a administração pública ou perante o cliente particular.

O segredo a ser assegurado é de ordem pública. Está disciplinado não só no Estatuto da OAB, no código de Ética Profissional, no Código Civil, no Código de Processo Civil, no Código Comercial, no Código de Processo Penal, no Código Penal, como norma de interesse público a ser respeitada tanto perante a administração pública como perante a entidade física ou jurídica, particular. Qualquer interpretação diferenciadora, seria derrogar sua eficácia e existência, com conseqüências irremediáveis se acatada a possibilidade dessa diferenciação.

O advogado não pode dentro de seu relacionamento com a empresa pública, ser em última análise, um possível delator dos segredos, das confidências, dos conhecimentos, das informações privilegiadas ou reservadas, que lhes tenha sido confiadas nesse mister. Tornar-se-ia uma figura sinistra e desfigurada em sua imagem e conduta social.

Há que se refletir que o sigilo profissional, tanto na proteção dos interesses particulares como públicos, se identifica sobre a mesma tutela estatutária e disciplinar. Não pode haver diferenciação, pois que a razão de ser é única: é inerente à profissão, ao interesse, e a confiança, como dever fundamental que está sujeito o advogado.

O que se protege como dever e não como direito do advogado é o sigilo profissional, que é de ordem pública, que não pode ser liberado sob o argumento de outro dever, ainda que seja a moralidade administrativa ou a proteção de conveniências ou interesses públicos.

O que se visa e ampara é o sigilo, é o segredo, são as informações reservadas ou privilegiadas que lhe são confiadas pelo cliente, quer particular ou empresa pública. Não pode haver diferentes conclusões. O dever ao sigilo profissional, repetindo, é de ordem pública, não suplantável aos argumentos de diferenciar o interesse público do particular.

Se ao advogado é revelado atos ilícito ou amorais, essa confidência ou segredo tem a proteção da ordem pública, quer essa revelação seja de caráter público ou particular. A proteção e a tutela são indivisíveis. Se cair uma delas a outra não tem como se sustentar.

Daí não poder se estabelecer pesos e medidas diferentes ao advogado que traz consigo a responsabilidade do dever ético do sigilo profissional como regra única de conduta, quer exercendo atividades particulares ou públicas. O dever é o mesmo. A responsabilidade é a mesma e a conseqüência também a mesma.

O Estatuto inscreveu como dever do advogado o de guardar segredo e, ainda o de recusar a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.

É princípio do Código de Ética de que o advogado está obrigado a guardar sigilo, mesmo em depoimento pessoal sobre o que saiba em razão de seu ofício.

Outra circunstância é de que a relação de emprego na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia (art. 18 do Estatuto da OAB).

O advogado no exercício da profissão deve manter independência em qualquer circunstância (§ 1º art. 31 do Estatuto). O advogado obriga-se a cumprir obrigatoriamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina (art. 33 do Estatuto).

São direitos do advogado: “ter respeitada em nome da liberdade de defesa, e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas e afins”... (art. 7º., inciso II., do Estatuto).

O Código Penal, no art. 154, considera crime “revelar alguém sem justa causa, segredo de que tem ciência em razão da função, ministério, ofício ou qualquer ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.

Já o código de Processo Penal arrola, no art. 207, entre as pessoas proibidas de depor, aquelas que “em razão de função, ministério ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.

O Código Civil, por seu turno, ampara o direito-dever do segredo profissional, permitindo a recusa de depor a todo aquele que sabe dos fatos em razão da profissão. É o que dispõe o art. 144.

O mesmo salutar princípio vem inscrito no art. 241, nº 2, do Código de Processo Civil.

Até mesmo o nosso Código Comercial, reconhecendo a necessidade de sigilo profissional, estabeleceu, a respeito, nos artigos 17, 18 e 19, regras assecuratórias desse segredo.

Há um todo arcabouço de legislação pública e privada que protege, ampara e exige o sigilo profissional. Havendo a liberação desse segredo, as repercussões afetarão todas essas disposições legais. E a conseqüência será prejudicial às finalidades de cada dispositivo de lei e da própria ordem pública.

A própria Constituição traz regras protetoras ao sigilo.

Assim, em que pese o respeito e a admiração que tem este Relator para com o eminente Dr. Elias Farah ínclito, sensato e intransigente defensor da ética, na advocacia e ao comportamento do advogado, como cidadão, perante a coletividade, somos do parecer de que o sigilo profissional do advogado sempre lhe será dever ético disciplinar, quer seja no exercício de atividade particular ou como funcionário público ou assessor de administração pública direta ou indireta, por fatos que lhe forem revelados por informações reservadas ou privilegiadas, que lhe tenham sido confiada por empresa pública ou entidade particular.

É o nosso parecer, que levamos à consideração de nossos pares.