E-2.600/2002


EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA E DA MEDICINA - ATIVIDADE MÉDICA EM EMPRESA QUE EXECUTA SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PARA A MUNICIPALIDADE

Médico, que também é advogado e trabalha em empresa que recebe recursos públicos, não é servidor público municipal, pois apenas trabalha em empresa que recebe recursos públicos. Uma vez que o profissional não tenha vínculo com a municipalidade, nem de procurador, nem de advogado contratado, não sofre as restrições do art. 30, I do EAOAB. Para os demais questionamentos da consulta, são indicados os precedentes: E-2.523/01, E-2.512/01, E-2.565/02, E-1.751/98, E-2.581/02, E-1.886/99, E-1.781/98 e E-1.970/99.
Proc. E-2.600/02 - v.u. em 18/07/02 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MÔNICA DE MELO - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI. 

RELATÓRIO – Trata-se de consulta que formula as seguintes perguntas:

1) O advogado, contratado por uma prefeitura municipal para exercer o emprego em comissão de assessor jurídico, no regime da C.L.T., demissível ‘ad nutum’, com carga horária de 20 horas semanais, enquadra-se nos impedimentos do artigo 29 ou 30, I, da Lei nº 8.906/94? Esse advogado poderá participar do convênio celebrado entre a OAB/SP e a PGE/SP para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados? Em caso positivo, não estará fazendo “captação de clientela”?

2) O advogado, legalmente inscrito na OAB/SP, poderá exercer emprego de provimento em comissão de diretor de secretaria, nos termos do artigo 37, II, “in fine” da Constituição Federal? Ele ainda poderá participar do convênio celebrado entre a OAB/SP e PGE/SP para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados? Em caso positivo, não estará fazendo “captação de clientela”?

3) Um advogado que está regularmente inscrito na OAB/SP, que também exerce o cargo de vereador, poderá participar do convênio celebrado entre a OAB/SP e a PGE/SP para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados? Em caso positivo, não estará fazendo “captação de clientela”?

4) Dois advogados que mantêm escritório no mesmo prédio e na mesma sala podem contestar ação um do outro?

5) Um advogado, que anteriormente exercia o “cargo de chefia” em uma repartição pública, poderá contestar uma ação onde se alega negligência do Estado, justamente daquela repartição onde o advogado contestante era agente (chefe)? Em caso positivo, qual seria a tipificação da conduta desse advogado?

6) Médico de uma firma terceirizada, firma essa que recebe dos cofres públicos municipais, pode advogar para assistência judiciária? Por quê?

Posteriormente, foi juntado a este processo novo expediente, proveniente da Subseção de (...), que repetiu as perguntas de números 2 e 3 e acrescentou a de número 6, já acima exposta.

 

PARECER – Em relação à primeira questão, convém inicialmente frisar que não obrigatoriedade constitucional clara a respeito da necessidade de representação judicial e da consultoria jurídica dos municípios serem realizadas por instituição pública permanente composta por procuradores municipais, embora existam propostas e discussões nesse sentido, que poderão ser consultadas junto à Comissão do Advogado Público na Secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. Logo, há a possibilidade jurídica, pelo menos em tese e do ponto de vista da Constituição Federal de 1988, desse tipo de contratação.

A respeito da possibilidade de advogar, dos impedimentos e da advocacia mediante o Convênio OAB/SP e PGE/SP, já há inúmeros precedentes relativamente a procurador municipal e também assessor jurídico de município com cargo em comissão, tendo soluções diferenciadas para as duas hipóteses.

Na primeira hipótese, no caso de ser procurador do município, temos o processo E-2.523/2001.

Na hipótese de ser advogado contratado, que é o caso apresentado pela pergunta formulada, temos o processo E-2.512/2001.

Primeiramente, cabe tecer algumas considerações a respeito do status jurídico daquele que ocupa cargo público e é funcionário público e daquele que, embora não tenha tido investidura estatutária em cargo público, exerce função pública, com vínculo oriundo da Consolidação das Leis Trabalhistas. É importante frisar que ambos são servidores públicos na acepção constitucional e, portanto, na acepção empregada pelo art. 30, I, do Estatuto da Ordem.

Segundo o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o termo servidor público é empregado pela Constituição em sentido amplo, ou seja, pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres públicos. Existindo o servidor estatutário, detentor de cargo público, e o servidor empregado público, pelo regime da CLT, detentor de emprego público, Lúcia Valle Figueiredo manifesta sua preferência pela expressão “agente público”, que seria mais abrangente que servidor, que por sua vez é mais abrangente que funcionário público. Porém, ambas coincidem ao afirmar que todas essas categorias de servidores públicos desempenham função pública e estão submetidos às regras do art. 37 e seguintes da CF/88.

Essas premissas são importantes para determinar que do ponto de vista jurídico tanto o procurador municipal, servidor estatutário, quanto o assessor jurídico, contratado pela CLT, são servidores municipais, que incorrem no impedimento previsto no art. 30, I, do Estatuto, não podendo advogar contra o ente público que os remunera.

Em relação à possibilidade de participar do Convênio PGE/OAB, acreditamos que a forma de nomeação do convênio não permite a captação de clientela, nem a concorrência desleal, uma vez que há uma ordem pré-estabelecida a ser cumprida. Assim, não vislumbramos essas infrações éticas na advocacia através do Convênio PGE/OAB. E, se assim fosse, também haveriam de ser reconhecidas as mesmas infrações éticas no exercício de advocacia fora do convênio, o que transformaria o impedimento em incompatibilidade.

Portanto, a restrição de participação no convênio nos parece uma restrição indevida ao exercício profissional. No tocante ao uso de informações privilegiadas da repartição municipal, também estaria prejudicada na medida em que tanto o procurador municipal quanto o assessor jurídico não podem advogar contra o ente público com o qual mantém vínculo empregatício, ou seja, não podem advogar contra a municipalidade empregadora.

Assim, por ora, não vislumbramos que ambas as situações possam ferir o Código de Ética ou Estatuto, devendo-se procurar uma solução harmônica e isonômica para os dois profissionais que se encontram na mesma situação jurídica, ou seja, ambos podem participar do convênio ou ambos não podem.

Acreditamos, face às peculiaridades de nomeação do convênio, que inviabilizam as infrações éticas apontadas nas ementas acima mencionadas, que ambos possam dele participar, apenas com a proibição de advogar contra a municipalidade.

Quanto à pergunta de número 2, faremos referência ao parecer exarado no processo E-2.565/02, no qual foi conhecida a incompatibilidade do exercício da advocacia para servidora pública municipal “Diretora de Escola Municipal”. Com muito mais razão, incide para o diretor de secretaria (cargo ao que parece ser equivalente ao de secretário municipal) a incompatibilidade do art. 28, III, do Estatuto, que somente pode ser excepcionada pelo parágrafo 2º do mesmo artigo 28, no caso de o Conselho da OAB reconhecer que o detentor do cargo não tenha poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, o que, em nosso entendimento, não deixa de ferir o Código de Ética, pela possibilidade de captação de clientela, concorrência desleal, utilização de informações privilegiadas e possibilidade de atuação contra o próprio órgão que representa.

Quanto à possibilidade de advogar para o Convênio OAB/SP e PGE/SP, essa questão nem se coloca na medida em que se trata de incompatibilidade, ou seja, há proibição total de exercer a advocacia (art. 27 do Estatuto).

Quanto à pergunta de número 3: o vereador sofre impedimentos para o exercício da advocacia, nos termos do artigo 30, II, do Estatuto. Quanto à possibilidade de atuar através do Convênio PGE/SP e OAB/SP, objeto da pergunta, cremos que se aplicam as mesmas vedações éticas referentes ao procurador municipal, que já foram expostas na resposta de número 1, ou seja, possibilidade de captação de clientela, concorrência desleal, utilização de informações privilegiadas, possibilidade de advogar contra o ente público.

Há ainda precedente específico no que diz respeito aos vereadores: processo E-1.751/98.

Ressalta-se ainda a ementa E-2.581/02.

Em resposta à pergunta de número 4: a ética que deve guiar o exercício da advocacia não recomenda que os referidos advogados contestem ação um do outro sob pena de quebra de sigilo profissional tratado pelo Estatuto, Código de Ética e Resolução nº 17/2000, de 19/10/2000, do TED-I. A esse respeito, é possível aplicar analogamente o precedente que trata da divisão de escritório entre advogado e procurador municipal: E-1.886/99.

Em relação à pergunta de número 5, há igualmente precedentes deste Tribunal a serem observados, no sentido da necessidade de se aguardar prazo de 2 anos: E-1.781/98 e E-1.970/99.

Analogicamente, também se aplica a Resolução nº 16/98, de 18/03/1999, do TED-I.

Entretanto, se outro for o sentido da pergunta, ou seja, o advogado era chefe da repartição pública que se tornou advogado do Estado e está no dever de ofício de contestar uma ação contra a repartição em que era o responsável. Nesse caso, poderá haver conflitos de interesse na medida em que pode ser de interesse público ingressar regressivamente contra o agente responsável pelo dano. E, nessa hipótese, seria o advogado do Estado responsável por defendê-lo e, ao mesmo tempo, ingressar com as medidas cabíveis contra o responsável pelo dano, que seria ele mesmo. Eticamente, portanto, seria recomendável que não fizesse a defesa do Estado nesse caso, pois sua parcialidade e isenção estariam comprometidas.

Quanto à pergunta de número 6, não se vislumbra nenhum impedimento ético.

Nessa hipótese, temos um médico que também é advogado e que trabalha em uma empresa que recebe recursos públicos, na condição de médico, mas que não é servidor público municipal. Apenas trabalha em empresa, que recebe recursos públicos.

Na medida em que o médico não tem vínculo com a municipalidade nem de procurador, nem de advogado contratado, não incidiriam os impedimentos do art. 30, I, nem os pareceres citados na resposta à pergunta de número 1.