E-2.781/2003


NATUREZA JURÍDICA DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB

O Código Deontológico é Lei Moral que antecede à norma legal. Sua existência, validade e eficácia decorrem do Estatuto da Advocacia e da OAB, através dos artigos 33 e 54, inc. V, e § 1º do art. 72, que o legitimam. Obriga moral e profissionalmente a todos os advogados inscritos nos quadros da OAB, mas não tem força coercitiva. As infrações éticas são apenadas através dos devidos processos disciplinares, segundo as regras jurídicas da Lei 8.906/94. Da Lei Estatutária emanam a legitimidade do Código de Ética e a força sancionatória para os casos de indisciplina. Embora as regras do Código de Ética não tenham força jurídica stricto sensu, mas deontológica, têm eficácia por força das regras do Estatuto da Advocacia. Como profissão liberal, a advocacia constitui um ministério privado (art. 133 da CF); seu Código Deontológico deflui do Estatuto da Advocacia e da OAB, pelos vínculos dos artigos citados. Não sendo lei em sentido técnico-jurídico, presta-se, em sua essência, a descrever condutas profissionais internas a uma categoria. Sua natureza jurídica, portanto, é infralegal, equiparada ao regulamento, de caráter único e específico. Proc. E-2.781/03 - v.u. em 24/07/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO – A ilustre consulente manifesta interesse por tema inusitado nas lides deste Tribunal Deontológico, qual seja, que este declare qual “a natureza jurídica do Código de Ética, no âmbito desta Instituição”.

Não se trata de dúvida sobre conduta profissional a ser respondida pelo Código de Ética e Disciplina, mas definição ou conceituação jurídica da natureza do próprio Código, como conjunto de normas destinadas a reger o correto exercício da profissão advocatícia.

Nada obstante, responde-se à questão para fins pedagógicos e esclarecedores, servindo como declaração para os fins pleiteados.

PARECER – Natureza é a essência de um ser. Assim, o estudo da natureza jurídica caberia à filosofia do direito, que interroga o significado último dos institutos jurídicos. É o que se passa em temas clássicos, como o da natureza da personalidade jurídica, ou o da natureza retributiva ou preventiva das penas criminais¹.

A determinação da natureza jurídica é então tarefa da ciência do direito, porque, normalmente, as indagações sobre essa natureza situam-se dentro dos quadros da dogmática jurídica.

A natureza se busca mediante a comparação com institutos jurídicos conhecidos. Sua determinação passa a ser a identificação de uma grande categoria jurídica em que se enquadre o instituto em análise. Assim, por exemplo, quando se pergunta se os privilégios creditórios ou o direito de retenção são direitos reais etc.

Mais do que por uma análise conceitual, a determinação da natureza jurídica de um instituto deverá fazer-se mediante a determinação dos seus efeitos. A categoria jurídica a que se chegar deverá exprimir sinteticamente um regime positivamente estabelecido².

A rigor, o Código de Ética da OAB não constitui um instituto jurídico em si mesmo, mas está legitimado por uma norma jurídica de nível federal, que é o art. 33 do EOAB, assim redigido:

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Em reforço a esta norma, foi dada competência ao Conselho Federal da OAB, para “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários” (art. 54, inc. V, do EOAB).

Por isso que se lê da apresentação do Código de Ética, promulgado em 13/02/95, que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fundamento nos dispositivos acima, aprovou e editou o Código “exortando os advogados brasileiros à sua fiel observância”.

Confluem neste diploma legal duas ordens normativas sobre a conduta humana em sociedade: a ordem moral e a ordem jurídica. A primeira obriga autonomamente, do interior do homem em relação aos demais membros da sociedade; a segunda obriga heteronomamente, coercitivamente, da sociedade sobre a pessoa. A primeira vai da parte ao todo; a outra, do todo à parte.

Para exemplificar com situações rotineiras, previstas no Código de Trânsito: paramos no sinal vermelho, usamos cintos de segurança, não ultrapassamos a faixa amarela contínua nas estradas, primeiramente porque nossa consciência moral nos orienta a obedecer às leis, e secundariamente porque tememos as conseqüências de eventual transgressão.

Existe, pois, entre Direito e Moral, um mínimo ético que atribui caráter moral a toda regra jurídica; os fins visados são diversos, mas não excludentes: o da ordem moral, ordem da consciência, é buscar o Bem; e o da ordem jurídica é a consciência social, seja para conservação da sociedade, seja para realização pessoal de seus membros; esta não se assenta na ordem interna das ações humanas, mas no Bem Comum.

Há, portanto, nítida convergência da regra moral e da regra jurídica, como ressalta na prescrição de “não matar”.

De que maneira repercutem uma ordem de conduta na outra? Não há beligerância entre as duas normatividades: na aceitação de preceitos morais pelo direito, trata-se não de subordinação, superioridade ou relevância, mas do valer da ordem jurídica.

Direito e Moral se filiam, portanto, a uma mesma disciplina filosófica, a Ética, como ciência que estuda e regula a conduta do homem em sociedade, constituída de princípios e regras universais, aceitos por todos os povos em todos os tempos; foi compendiada por Paulo nos três preceitos do Direito: “viver honestamente, não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu³”, e que se pode resumir na máxima regra das relações entre os homens: “fazer o bem e evitar o mal”.

Assim, a Moral se apresenta como Ética Subjetiva Objetivada (ESO) e o Direito como Ética Objetiva Subjetivada (EOS).

Decorre do exposto que a conduta do profissional da advocacia está, na ordem jurídica, regulada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB (cap. VIII - “Ética do Advogado”), e na ordem moral, consubstanciada nas regras do Código de Ética e Disciplina, por remissão ao citado art. 33.

Este é o vínculo jurídico que legitima o Código Deontológico: é ao mesmo tempo uma cláusula de ligação e de legitimação.

Das condutas do advogado, muitas se subordinam juridicamente ao Estatuto da Advocacia e da OAB, diploma nacional com força coercitiva; outras muitas, não cabíveis na lei, subordinam-se eticamente às disposições do Código respectivo.

As regras éticas não são estritamente jurídicas porque não têm força coercitiva: as transgressões disciplinares não podem ser materialmente apenadas pelo Código, mas pelo Estatuto (Cap. IX – Das Infrações e Sanções Disciplinares , arts. 34 a 43). As normas éticas não são prescritivas, mas descritivas da normalidade da conduta (deveres de fazer ou não fazer), referidas às relações com o cliente, sigilo profissional, publicidade, honorários profissionais, dever de urbanidade.

No entanto, como as regras éticas e as jurídicas não podem ser contrapostas, mas correlativas, mormente no exemplo do Código de Ética da Advocacia, subsistente em função da Lei Estatutária Profissional, pode-se afirmar, provisoriamente, que o Código de Ética tem uma natureza ético-jurídica, porque suas normas, embora não tendo força coercitiva, se feridas serão sancionadas pelo Estatuto.

Como Ética Subjetiva, as normas deontológicas têm autonomia por si mesmas, enquanto constituem orientações positivas aos profissionais da advocacia: são subjetivas porque esses continuam livres para respeitar as regras éticas ou não (parar no sinal vermelho porque devemos obedecer às regras de conduta); a autonomia moral do agente em “fazer o bem e evitar o mal” continua respeitada.

Na ocorrência de infração, as normas atuam, mas socorrendo-se da Ética Objetiva prescrita no Estatuto, através dos processos sob competência dos Tribunais Disciplinares. São normas indefesas, livremente violáveis, sem coerção, mas possuem um escudo que as defende e protege, por analogia aos moluscos ou caracóis.

Ademais, as profissões existem em função da sociedade, para a prestação dos diversos serviços sociais, notadamente medicina, engenharia e advocacia. Interessa, pois, à sociedade, a regulamentação dessas categorias para estabelecer um pacto profissional, definindo os padrões dessas atividades, que o Estado o faz através de leis orgânicas ou estatutárias, reservando às corporações o direito de configurar suas próprias pautas éticas da respectiva conduta profissional.

O legislador cuida da Ética Objetiva (Direito) e delega aos profissionais a definição de sua Ética Subjetiva (Moral). O legislador, portanto, sábia e prudentemente respeita os limites entre o Direito e a Moral, entre as regras de ordem pública (extra corporis) e aquelas de ordem privada (interna corporis).

Um Código de Ética Profissional, como manifestação da cultura moral de um povo, tem sua essência na natureza do homem e da sociedade; um Código de condutas é o que o homem deve ser em sua essência: aquele que procura fazer o bem e evitar o mal.

Qual, enfim, a natureza “jurídica” do Código de Ética e Disciplina?

Muito embora, como profissão liberal, constitua a advocacia uma atividade ou ministério privado (art. 133 da CF), seu Código Deontológico está visceralmente inserido numa lei, o Estatuto da Advocacia e da OAB, pelos vínculos dos arts. 33 e 54-V citados.

Não sendo lei jurídica em sentido técnico, que prescreve a normalidade do comportamento, e prestando-se, em sua essência, a descrever condutas profissionais no âmbito interno de uma categoria, sua natureza jurídica é infra-legal e, portanto, equiparada ao regulamento, porém de caráter único e especial, como o é o Regulamento Geral ou Regimento Interno das corporações.

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¹José de Oliveira Ascensão, Verbete Natureza Jurídica, Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977, vol. 54, pp. 95-96.

² Com a finalidade de sistematizar a ordem jurídica (o ordenamento todo), a filosofia criou a categoria, que é “um gênero jurídico que reúne diversas espécies que guardam afinidades entre si”. A pessoa jurídica de Direito Privado, por exemplo, é uma categoria que reúne várias espécies: sociedade civil, comercial, associações, fundações, etc.

³ Paulo (1.10, § 10; D. 1.1). Vicente RÁO afirma que neste preceito Moral e Direito se confundem, pois têm um fundamento comum. O Direito e a Vida dos Direitos,  V. I, t. 1, p. 40, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. Apud Carlos Aurélio Mota de SOUZA, Poderes Éticos do Juiz.  Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1987, pp. 19-23.