E-2.826/2003


DEVER DE URBANIDADE - "ADVOGADINHO DE PORTA DE CADEIA" - CARÁTER OFENSIVO E PRECONCEITUOSO DA EXPRESSÃO

O advogado é servidor da lei e exerce função essencial à administração da Justiça (CF, art. 133). No seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social (EAOAB, art. 2º, §1º). Na fase do inquérito policial, a presença e acompanhamento do advogado revelam-se tão imprescindíveis para a tutela das liberdades públicas do acusado quanto no curso da defesa criminal, porquanto constitui garantia de natureza indisponível. Deve o advogado atuar com nobreza e destemor, sob o manto da inviolabilidade profissional e demais prerrogativas inscritas no art. 7º do EAOAB. O advogado criminal enfrenta mais intensamente o preconceito que, revestido de chavões e epítetos, não se coaduna com a relevância de sua função no Estado de Direito. A utilização da expressão “porta de cadeia” ou equivalente constitui odiosa discriminação e ofensa contra a honra e esfera moral do profissional, além de macular a dignidade da advocacia e das demais carreiras jurídicas que atuam conjuntamente em prol da realização dos ideais da Justiça. Proc. E-2.826/03 - v.u. em 18/09/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO – Solicita o mm. juiz de direito da (...)ª Vara Criminal da Capital sejam prestadas informações, requeridas pelo Ministério Público, nos autos da ação penal privada proposta pelo advogado (...) em face de (...), pela prática, em tese, de crime de difamação, em razão de esse haver enviado e-mail a sua esposa, com cópia para o querelante, a ele se referindo como “advogadinho de porta de cadeia”.

Ao final de sua cota, o douto representante do Ministério Público justifica o oficiamento à OAB – Secção de São Paulo, para colher informação de “como a classe vê” a utilização da expressão difamatória acima referida.

Trata-se, na verdade, de ofensa irrogada contra advogado pela internet, tendo esse promovido ação penal contra o ofensor, que não é advogado. Não se verifica, no caso, questão sobre o comportamento ético de colega, que é, supostamente, vítima, nem se trata de querela entre advogados, do que se afastaria, desde logo, a competência quer deste Tribunal Deontológico, para apreciar consulta ou promover conciliação, quer das Turmas Disciplinares, a que somente se submetem os regularmente inscritos na Ordem dos Advogados.

 

PARECER – Sob esse aspecto, não seria de se conhecer da consulta. Ainda que se encare a questão de uso da indigitada expressão ser ofensiva à classe dos advogados, partindo a ofensa de quem partiu, indivíduo leigo e inculto, não se justificaria o oferecimento de qualquer resposta, pelo manifesto desnível entre ofensor e ofendida, qual seja a Ordem dos Advogados, entidade maior representativa da advocacia, instituição que se confunde com o próprio Estado de Direito. No entanto, partisse a ofensa de entidade do mesmo nível, poderia ensejar reação à altura, dado que a Ordem dos Advogados do Brasil é pessoa jurídica de direito público, passível, em tese, de ser sujeito passivo do crime de difamação, por ofensa à sua honra objetiva, além de indenização por danos morais.

Também não se afiguraria este sodalício, cuja competência prende-se ao exame, em caráter abstrato, da orientação deontológico-profissional da advocacia, o órgão mais indicado para oferecer eventual resposta, que melhor se afeiçoaria às atribuições da douta Comissão de Prerrogativas.

No entanto, em respeito à determinação da ilustrada presidência, como igualmente, em homenagem às dignas autoridades judiciária e ministerial, ofereço a resposta que segue, por mais óbvia que se afigure no contexto, oportunidade em que encarece destacar-se o papel institucional da advocacia e o embasamento ético da profissão de advogado.

Se a profissão, para Nietzche, é a espinha dorsal da vida, ensina nosso ilustrado presidente Robison Baroni que “o sucesso, tanto nos negócios, como no exercício de qualquer profissão, só será reconhecido se encarado como um todo”. E, inspirado no filósofo imperador romano Marco Aurélio, conclui que “a verdadeira grandeza de um homem está na consciência de um propósito honesto na vida, alicerçado numa justa opinião sobre si mesmo e sobre tudo o mais, em freqüentes auto-análises e numa constante obediência aos preceitos que eles sabem serem justos...”1

O grande battonier Ruy de Azevedo Sodré põe em relevo a função do advogado e a sua permanente subordinação às normas éticas, invocando dois princípios que envolvem sua vida profissional: o advogado é, ao mesmo tempo, o homem da lei e o elemento indispensável à administração da justiça.2

Na sua missão, o advogado transcende a visão legalista do Direito, que José Maria Rodriguez Paniagua qualificaria ser estatal-formalista, pois essa, ligada ao ideal de certeza e segurança jurídica, afigura-se muito restritiva, na medida em que depende exclusivamente do arbítrio do legislador, pelo que pode ser afetada, a qualquer momento, por uma mudança da vontade parlamentar (seja pessoal ou corporativa). Na verdade, o Direito é, antes de tudo, uso e fato social, devendo, para sua adequada compreensão, ser colocado em conexão com os demais fatos e fenômenos sociais,3 pois, como sustenta Francisco Padilla, “o advogado é um órgão de elaboração da lei, porque ao estudá-la e adaptá-la às condições ambientais, observa experimentalmente seus efeitos e falhas. Interpreta-a e esclarece se for obscura. Dá vida ao organismo da lei, que sem ele seria quase um corpo morto; fixa a consciência jurídica do povo e a reflete na norma positiva”.4

Daí a indispensabilidade e a inviolabilidade da participação do advogado na administração da justiça, como expressamente reconhecido no art. 133 da Carta Magna. Ao advogado cabe cultuar o ideal da justiça. Internamente, do ponto de vista metafísico, é um ideal absoluto, que se manifesta pela crença numa instância transcendente, é um ideal absoluto, que se manifesta pela crença numa instância transcendente. Do ponto de vista racional-científico, referia Hans Kelsen à existência de muitos ideais de justiça diferentes uns dos outros, e até contraditórios entre si. 5 Como deve se orientar o advogado? Entre as normas de justiça do tipo racional, apontavam os romanos os três clássicos mandamentos do Direito: viver honestamente, dar a cada um o que é seu, e a regra de ouro: não fazer aos outros o que não quer que lhe façam.

A par desses princípios, que devem ser seguidos por qualquer pessoa, o advogado está sujeito aos mandamentos éticos que regem o exercício da advocacia. A natureza do Código de Ética Profissional foi brilhantemente definida pelo prof. Carlos Aurélio Mota de Souza, em recente apreciação de consulta dirigida e este sodalício: processo E-2.781/03.

No âmbito da advocacia criminal, a essencialidade da missão do advogado se faz presente na indisponibilidade do direito de defesa, de índole constitucional, que está assentado sobre os ideais do liberalismo. Como esclarece Vicente Barreto, “Nos primeiros tempos de sua história, ainda quando não era conhecido por seu nome atual, o liberalismo lutou por algumas reivindicações básicas. Defendeu o direito natural de liberdade, sustentou que a autoridade governamental deveria ser limitada ao dever de assegurar aquele direito aos seus cidadãos e também, pela primeira vez na história ocidental, garantiu a liberdade de consciência”.6

Na verdade, já em 1215, João Sem Terra, compelido por seus barões, outorgou a Magna Carta Libertatum, confirmada em 1297 por Eduardo I e reafirmada sucessivamente pelos soberanos britânicos ao ascenderem ao trono, mais de trinta vezes. As colônias da América do Norte retomaram o conceito de law of the land, passando-se depois a prestigiar a importância do devido processo legal.

Pois, como afirma Ada Pellegrini Grinover, “Vãs seriam as liberdades do indivíduo, se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo. Mas é necessário que o processo possibilite efetivamente à parte a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena”.7

Ao longo dos séculos, por várias vezes se falou em crise do direito, sobretudo porque, como acentuava Sebastian Soler na obra “Fé en el Derecho”, escrita em 1956, veio se formando a convicção de que o direito não garante efetivamente nossa liberdade e não nos proporciona a segurança desejada para vivermos tranqüilos: “A segurança, que é, afinal, uma forma de paz interior, leva o homem ao sacrifício e até a uma abdicação de sua liberdade. Não nos surpreendamos de vê-lo alarmado, quando constata que sacrificou sua liberdade inutilmente. Abriu mão de sua liberdade para viver seguro, e um dia descobre que as ameaças de que se imaginava liberto haviam se concentrado no próprio instrumento utilizado para exorcizá-las”.8

Nesse sentido, é delicada a função do advogado de defesa. A sociedade clama contra a impunidade e, ao mesmo tempo, se olvida de que tem o direito e a responsabilidade, previstos no art. 144 da Constituição da República, de promover, como coadjuvante do dever estatal, a preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio. Mas é mormente contra os advogados criminais, mais até do que em relação aos promotores e membros do Poder Judiciário, que se dirigem todas as críticas. E as sugestões, quantos se dispõe a oferecê-las?

Vem-nos à mente, então, as lições do mestre de oratória João Meireles Câmara: “O advogado não vai à Tribuna como inimigo da ordem, mas não confunde o crime com a pessoa do acusado. O advogado de defesa não lança desafios, mas não pode fugir às provocações a que é submetido. Quem sobe à Tribuna do Júri não é cidadão, é a defesa. O cidadão fica à espera. Desvestida a beca, fica o cidadão. Este não deve se vangloriar ou sofrer com o resultado do julgamento. A defesa fez o que pôde. O cidadão foi mero espectador. Vencedora ou vencida a tese da defesa, aquele não é o primeiro nem o último combate. Guarda-se a lição.”(...)9

Por esse fio, eleva-se a prece de Piero Calamandrei: “Para encontrar a Justiça, é preciso ser-lhe fiel. Como todas as divindades, só se manifesta àqueles que nela crêem”. “Aqueles que entra num tribunal trazendo na sua pasta – em vez de boas e honradas razões – manigâncias secretas, solicitações ocultas, suspeitas sobre corruptibilidade dos juizes e esperanças na sua parcialidade, não se admire, ao aperceber-se de que em vez do templo severo da Justiça, se acha numa aluciante barraca de feira. Em todas as paredes, um espelho devolver-lhe-á, multiplicadas e deformadas, as suas intrigas. Para achar a pureza do Tribunal, é preciso que lá se entre com a alma pura”. Também aqui se pode citar o Padre Cristóforo: Omnia munda mundis”10

Afastem-se, igualmente, as maldosas insinuações quanto aos demais operadores do Direito – ao advogado e ao promotor público, que atuam em colaboração no moderno processo penal acusatório de estrutura cooperatória. Para vê-los na pureza de cada uma das missões que assumiram, é preciso ter os olhos límpidos de mágoas e preconceitos.

O mesmo deve ser dito em relação às autoridades policiais, da área federal ou estadual, a que a Constituição Federal prevê funções específicas, mas, no geral, lhes atribuiu a apuração das infrações penais e sua autoria, nos termos do art. 4º do Código de Processo Penal. À polícia civil incumbem, ainda, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária (CF, art. 144, § 4º), que, em outros países, é subordinada diretamente ao Poder Judiciário, como os carabinieri na Itália, constituindo o Pubblico Ministero braço acusador da Magistratura, a ela integrado.

Malgradas, portanto, as diferenças de organização política, as funções de investigar os crimes, de acusar, de defender e de julgar, desenvolvem-se, no Brasil, no âmbito de Poderes independentes, mas sob o controle final do Judiciário, constituindo, pois, atividades-irmãs, coordenadas ao atingimento dos ideais de Justiça.

No permanente binômio autoridade-liberdade, em que se antepõem a promoção da ordem ao direito de defesa do acusado, dispõe o advogado, para o exercício de sua relevante função, de inarredáveis prerrogativas, valendo destacar que:

— o advogado, no seu Ministério Privado, presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º);

— no processo judicial, de qualquer natureza, e em especial no processo penal, onde nenhum réu poderá ser julgado sem defensor, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público (EAOAB, art. 2º, § 2º);

— no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei (EAOAB, art. 2º, § 3º), o que inclui sua inviolabilidade moral, de sua intimidade, vida privada, honra e imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CF., art. 5º, inciso X);

— em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, deve ser respeitada a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e das comunicações, inclusive telefônicas ou afins (EAOAB, art. 7º, inciso II);

— o advogado possui direito de examinar autos de processos administrativos, em qualquer órgão dos Poderes Legislativo, Judiciário ou da Administração Pública em geral, e, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade policial, sem prejuízo das demais prerrogativas legais e constitucionais (EAOAB art. 7º, incisos XIII e XIV);

— na fase do inquérito policial, a presença e acompanhamento do advogado, apesar de não exigida pela lei nem abrangida, como deveria, pela assistência judiciária integral, revela-se imprescindível na defesa criminal, sendo-lhe assegurado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que consideramos incomunicáveis (EAOAB, art. 7º, inciso III).

Diante do exposto, não há qualquer dificuldade em identificar, em princípio, ofensa à advocacia na expressão objeto da consulta. Basta o uso do substantivo “advogado” no diminutivo, que, aplicado a qualquer profissão, jurídica ou não, revela evidente tratamento depreciativo.

Agrava-se com o emprego do odioso epíteto “porta de cadeia” ou “porta de xadrez”, designativo, segundo os dicionários Aurélio e Houaiss, de “advogado sem clientela, que vive a procurar clientes pelas prisões”. Popularmente, porém, termo, como se sabe, é empregado em caráter francamente pejorativo, para designar o profissional desprovido não propriamente de clientela, mas de formação ética: aquele que, no dizer do inolvidável Rui, faz “da banca balcão, ou da ciência mercatura”. Associar esse tipo de conduta à advocacia, em especial, constitui, antes de tudo, odiosa e injustificada discriminação, pois maus profissionais lamentavelmente encontram-se em todas as searas.

Tem-se que a nação brasileira repudia o preconceito. Tanto que o constituinte fez inscrever sua vedação logo no preâmbulo da Carta Magna, entre os ideais do estado democrático. E o seu art. 3º volta a repudiar os preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.

No entanto, por força da demagogia e do sensacionalismo, o preconceito vem se banalizando. Como observa o historiador Jaime Pinski, na obra “Brasileira é Assim Mesmo – Cidadania e Preconceito”, escrita em parceria com a ilustre procuradora de Justiça Luiza Nagib Eluf, o brasileiro tem o fácil hábito de generalizar sobre tudo e todos estabelecendo-se, assim, uma expectativa de comportamento coletivo (nacional, regional, racial), mesmo sem conhecer, pessoalmente, sequer um único membro do grupo estigmatizado. 12

Em que pese o visgo arraigado ao vocabulário popular, não se lhe mitiga porisso o  conteúdo ofensivo do termo “porta de cadeia” ou “defensor de bandido”, que assim se apresenta em qualquer contexto.

Mostra-se, pois, a indigitada expressão, eivada de conotação reducente do prestígio da advocacia, por incutir sentimentos preconceituosos e subalternos, antagônicos ao relevante seu papel institucional e aos deveres éticos do advogado, traçados no art. 2º do Código de Ética: a sua indispensabilidade à administração da Justiça, a defesa do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinada que está a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Subverte, o malsinado epíteto, igualmente, os deveres de seu cargo, inscritos no parágrafo único do mesmo dispositivo, quais sejam: a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, o destemor, a independência, a honestidade, o decoro, a veracidade, a lealdade, a dignidade e a boa-fé, a reputação pessoal e profissional, o aperfeiçoamento pessoal e técnico, a meta do aprimoramento das instituições, do direito e das leis.

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¹ Cartilha de Ética Profissional do Advogado, Editora LTr, São Paulo: 2001, p. 32/33
² Ética Profissional – Estatuto do Advogado, LTr Editora, São Paulo: 1975, p. 41.
³ Derecho y Ética, Editorial Tecnos, Madri: 1977, p.9 e ss.
4 Apud Ruy de Azevedo Sodré, ob. cit. p. 41.
5 A Justiça e o Direito Natural, Armênio Editor, Coimbra: 1963, p. 18 e ss.
6 Revisor Dr. João Teixeira Grande, v.u, processo E-2.378/03, sessão de 24/07/03.
7 Apud Jônatas Luiz Moreira de Paula, História do Direito Processual Brasileiro, Manole, São Paulo: 2002, p.287
8 As garantias Constitucionais do Direito de Ação, Revista dos Tribunais, São Paulo: 1973, p. 15 e ss.
9 Fé en el Derecho, Tipografia Editora Argentina, Buenos Aires: 1956, p. 18
10 No Plenário do Júri, Ed. Saraiva, São Paulo: 1981, p.88
11 Eles, os Juízes, vistos por Nós, Os Advogados, Livraria Clássica Editora, Lisboa: 1975, p. 22