E-2.890/2004


ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA -CONVÊNIO OAB/SP COM ENTES PÚBLICOS (PGE/SP E MUNICÍPIO/SP) - ATUAÇÃO DO ADVOGADO INSCRITO EM FACE DA FAZENDA ESTADUAL OU MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO

A inscrição do advogado junto ao convênio de assistência jurídica não induz qualquer vínculo empregatício com os entes públicos convenentes. Inocorre, assim, impedimento legal para sua atuação em ações de qualquer natureza em relação à Fazenda Estadual ou Municipal e respectivos órgãos, desde que não possua vínculo de investidura em cargo ou emprego público com as mesmas entidades (EAOAB, 30, I, e CF, 37, II). Deve o inscrito, de qualquer forma, na sua atuação como advogado em favor do cliente assistido, observar fielmente os preceitos do Código de Ética e Disciplina da OAB, em especial quanto aos deveres de sigilo profissional (art. 25, 26 e 27 do CED e Res. 17/00 do TED) e de urbanidade (art. 46 do CED). Proc. E-2.890/04 - v.u., em 19/02/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – O consulente, na condição de advogado inscrito nos convênios PGE/OAB e Município de São Paulo/OAB apresenta dúvida relacionada ao impedimento previsto no art. 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia, sobre a possibilidade de aceitação de causas contra os correspondentes entes públicos, Estado e Município, na defesa de interesses de clientes. Indaga, assim:

— O consulente pode advogar contra órgãos, entidades ou Fazenda da esfera estadual ou municipal, em causa própria ou na defesa de terceiros (clientes), ou até mesmo em defesa dos assistidos encaminhados pelas Procuradorias do Estado e da Municipalidade?

— O consulente poderia atuar em ações de execução fiscal? Nas demandas de funcionários públicos estaduais ou municipais? Em mandados de segurança? Em ações de conhecimento?

— O consulente dando assistência jurídica ao cidadão encaminhado pelo órgão público poderia na defesa dos interesses desse assistido propor ação contra a Administração ou órgão público que remunera os honorários advocatícios estipulados e pagos em razão dos convênios PGE/OAB e PMSP/OAB?

— O advogado integrante dos convênios PGE/OAB e PMSP/OAB possui vínculo de prestador de serviços autônomo com os referidos órgãos?

— O Estado (PGE) e a Municipalidade (PMSP) são clientes do advogado inscrito no convênio?

— Nos termos do contrato administrativo firmado entre o Estado, o Município e a OAB, os entes públicos podem ser considerados entidade empregadora, apesar do contrato prever expressamente a inexistência de vínculo empregatício entre o advogado inscrito no convênio e as respectivas Fazendas Públicas da esfera estadual e municipal?

Após suscitar esses questionamentos, acrescenta o consulente que “não é funcionário público, não tendo qualquer outro vínculo com o Estado e a Prefeitura”. Tampouco possuiria acesso privilegiado a qualquer repartição pública ou a matérias de interesse do Estado ou da Municipalidade, que implicassem no dever do sigilo profissional. Alega, ainda, que não há colidência de eventuais interesses próprios, de clientes, ou de assistidos com o “serviço público” (sic) prestado por meio do convênio. Traça, a seguir, outras argumentações, finalizando por repetir a questão sobre a existência de impedimento ético na atuação do advogado inscrito no convênio, em relação aos aludidos entes públicos.

Em diligência telefônica, informou-nos o consulente que não chegou a ser designado para atuar em causas contra o Estado, nem contra o Município (cujo convênio, esclareceu, ainda se encontra em fase de implementação), mas manifestou interesse em eventualmente promover ação de cliente servidor público contra o Estado, cuja documentação ainda estuda.

PARECER – Nos termos do disposto no art. 49 do Código de Ética e Disciplina, compete a esta Turma Deontológica do E. Tribunal de Ética e Disciplina “orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese”, motivo pelo qual não se nos afiguraria, em princípio, óbice ao conhecimento da consulta.

Denota-se, contudo, dos argumentos do consulente, nítida preocupação em caracterizar liame jurídico entre os advogados inscritos nos convênios de prestação de assistência judiciária e a Administração Pública, muito embora reconheça que o “contrato”, como escreve (e não, propriamente, o convênio), deixa clara a inexistência de qualquer vínculo.

Nesse aspecto, não se afigura este sodalício como foro adequado para a discussão da matéria, que é de índole constitucional e administrativa.

Considerando, todavia, as implicações éticas relativas à questão do suscitado impedimento profissional, que é do interesse da classe dos advogados, oferecemos o parecer que segue.

O constituinte de 1988, consciente dos problemas que o acesso à Justiça representa nas sociedades contemporâneas, fez inserir, no inciso LXXIV do artigo 5º, a garantia de que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Tal regra, segundo o escólio de Cintra, Grinover e Dinamarco, deve ser cumprida tanto no juízo cível como no criminal, para que “ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos” (Teoria Geral do Processo, 14ª ed., p.34).

Paralelamente, prevê a Carta Magna, no artigo 134, a instituição da Defensoria Pública, como essencial à função jurisdicional do Estado, “incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”, sendo organizada, em nível nacional, nos termos da Lei Complementar federal nº 80/94.

No Estado de São Paulo, enquanto não instituída a Defensoria Pública (art. 103 da CE), incumbe à Procuradoria Geral do Estado a prestação da assistência judiciária, nas áreas civil e criminal, trabalhista, do consumidor, às vítimas de crimes e aos réus criminais, e também, entre outras funções, exercer a orientação jurídica à mulher (através pelo COGE), na Capital e no âmbito das Procuradorias Regionais, nos termos dos art. 28, 29, 30, § 2º, e 35 de sua Lei Orgânica (LC 478, de 1985).

Constitui, assim, a prestação da assistência jurídica aos necessitados uma função do Estado, desempenhada por seus órgãos, mas que, pela sua relevância e extensão, não pode prescindir da colaboração da sociedade.

Assim se faz, como ensina Hely Lopes Meirelles, porque, em muitos casos, já não basta a prestação do serviço na área de responsabilidade de uma Administração, tornando-se necessário a sua ampliação territorial e a conjugação de recursos técnicos e financeiros de outros interessados na sua realização.

Instrumento jurídico hábil para tanto são os convênios, definidos pelo festejado administrativista como “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”. E esclarece, em conhecida lição, que:

“Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio, os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (...): uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.): outra, que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só e idêntica para todos, podendo haver, apenas, diversificação na cooperação de cada um, segundo as possibilidades para a consecução do objetivo comum, desejado por todos”.

Frise-se, a propósito, o traço característico dessa forma de cooperação associativa, que é a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes, por isso mesmo que o convênio não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes.

Emerge, assim, do conceito de convênio, a total impropriedade, suscitada na consulta, em estabelecer-se qualquer tipo de vínculo jurídico entre os advogados inscritos no convênio e os seus partícipes, propriamente ditos, quais sejam o Estado de São Paulo ou o Município de São Paulo, por intermédio de suas procuradorias respectivas, e a Ordem dos Advogados do Brasil, pois sequer há obrigações entre estes, quanto menos haveria em relação aos advogados, que nem chegam a ser partícipes do Convênio.

Atuam os profissionais da advocacia de modo autônomo, em seu domicílio profissional, na Subseção à que se encontram vinculados. Ali são inscritos, para efeito de figurar na lista de indicação, homologada pela PGE, atendendo no seu próprio escritório os assistidos encaminhados pelo Convênio (cláusula 2ª, § 1º).

E de se afastar, por outro lado, a hipótese de vinculação do advogado aos entes públicos convenados, diante da regra constitucional expressa do art. 37, II, da Constituição Federal, que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público.

O papel do advogado inscrito no convênio de prestação de assistência judiciária, portanto, em nada se assimila com o de empregado ou servidor público, estes, sim, enquadrados na moldura do art. 30, inciso I, do EAOB, que considera impedidos de exercer a advocacia “os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”.

Assim, e dada a sistemática do convênio, a participação do inscrito em causas contra o Estado ou o Município não incide em impedimento para o exercício profissional, por falta de vínculo empregatício, não bastando para caracterizá-lo o pagamento de honorária de acordo com a tabela anexa ao convênio, integral ou proporcionalmente ao serviço prestado, inexistindo direito à complementação.

Por outro lado, como o inscrito não escolhe a clientela, nem o contrário, não se pode induzir captação de clientela ou concorrência desleal com os outros profissionais aberto que está o credenciamento a quem preencha os requisitos.

Ressalte-se, finalmente, que a própria Procuradoria de Assistência Judiciária atua contra a Fazenda do Estado em ações indenizatórias, não se podendo, assim, restringir a atuação dos credenciados, sob pena de prejudicar o próprio acesso à Justiça pelos necessitados, mormente nas Comarcas em que todos os advogados podem estar inscritos junto ao Convênio, pois desse modo ficaria o cidadão carente indefeso nas ações envolvendo entes públicos.

Isto posto, passamos a responder as questões formuladas:

— Inexiste impedimento legal para o consulente advogar contra órgãos, entidades ou Fazenda da esfera estadual ou municipal, em causa própria ou na defesa de terceiros (clientes), ou até mesmo em defesa dos assistidos encaminhados pelas Procuradorias do Estado e da Municipalidade;

— Conseqüentemente, pode o consulente atuar em ações de execução fiscal, demandas de funcionários públicos estaduais ou municipais, mandados de segurança e em ações de conhecimento;

— Reportamo-nos à resposta oferecida à primeira questão.

— O advogado registrado junto ao Convênio não possui qualquer vínculo com os entes públicos que dele participam;

— O Estado e a Municipalidade não são clientes do advogado, mas tão somente os assistidos indicados pela sistemática do convênio;

— Reportamo-nos à resposta oferecida à quarta questão.

— Finalmente, em resposta à questão genérica sobre a existência de impedimento ético na atuação do advogado inscrito no Convênio em relação aos entes púbicos, deve o profissional observar os mandamentos gerais do EAOAB e do CED, como o sigilo profissional e o dever de urbanidade, em especial quanto ao disposto no art. 46 do CED (“O advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda”).