E-2.982/2004


INCOMPATIBILIDADE - PROCON - DIRETOR EXECUTIVO - ADVOGADO - EFETIVO PODER DE DECISÃO E DELIBERAÇÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS, IMPOSSIBILITANDO O EXERCÍCIO CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL, ENQUANTO PERMANECER NO CARGO - PODER DELIBERATIVO DA OAB SEM AFRONTA À CONSTITUIÇÃO.

O texto legal instituidor da Fundação Procon, as informações institucionais da entidade, inclusive organograma, exteriorizam a importância hierárquica do diretor executivo, o grande poder de decisão que detém por si e por seus subordinados quanto a terceiros partícipes da relação de consumo, impossibilitando a concomitância com o exercício da advocacia, seja ela judicial ou extrajudicial, enquanto permanecer no cargo. À OAB cabe deliberar sobre o tema, não afrontando a Constituição quanto ao direito da “liberdade de profissão”, que deve ser interpretado em consonância às “condições para o exercício das profissões”. Remessa à Comissão de Inscrição para as providências. Inteligência dos artigos 28, III, do Estatuto, 18, I, 63 “usque” 67 do Regimento Interno da OAB/SP, Lei Estadual nº 9.192/95, art. 2º, 3º, 10, 13 e 14 da Constituição Federal, art. 5º, XIII, e 22, XVI, e precedentes CON-0026/2002 do Conselho Federal, processos E-2.004/99 e E-2.529/02 deste Tribunal. Proc. E-2.982/2004 - v.u., em 17/06/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - 17/06/2004.

RELATÓRIO – Ilustre advogado, ex-conselheiro da Seccional Paulista da OAB requereu ao exmo. presidente da OAB/SP “providências necessárias para corrigir a anomalia”, noticiada em seu expediente, consistente no fato de advogado regularmente inscrito, sócio inclusive de sociedade de advogados, estar exercendo cargo de diretor executivo da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – “Procon”, órgão esse vinculado à Secretaria Estadual da Justiça e Defesa da Cidadania, o qual, nas palavras do douto requerente, “... aparentemente, é incompatível com a Advocacia, na forma do art. 28, III, de nosso Estatuto ...”.

A presidência da OAB/SP despachou o requerimento ao exmo. presidente do Tribunal de Ética e Disciplina e esse ao Tribunal Deontológico, cabendo-me a honrosa tarefa de relatá-lo, com a revisão do culto Dr. Guilherme Florindo Figueiredo.

PARECER – Preambularmente, registramos que, a rigor, face ao dispositivo contido nos artigos 63 ‘usque’ 67 do Regimento Interno da OAB/SP, a competência relativa ao exercício profissional é de responsabilidade privativa da Comissão de Seleção.

No âmbito do Conselho Federal, a competência deliberativa recursal sobre incompatibilidades e impedimentos é da Primeira Câmara, no preceito do art. 87, I, do Regulamento Geral, o qual inclusive, no art. 109, permite ao Conselho Seccional instituir comissões especializadas para melhor desempenho de suas atividades, como a ocorrer em São Paulo.

Assim, originariamente, pelo art. 18, I, do Regimento Interno da OAB/SP, é de competência do Conselho Seccional decidir sobre os pedidos de inscrições e, via de conseqüência, também sobre incompatibilidades e impedimentos, razão pela qual entendemos que deseja esse órgão, mesmo tendo à sua disposição comissão especializada, ouvir o Tribunal Deontológico sobre o tema, estando, pois, justificada nossa atuação no processo epigrafado.

Com o destaque apresentado, temos que a incompatibilidade, prevista nos artigos 27, 28 e 29 do Estatuto, implica na proibição total de advogar, mesmo em causas próprias, no foro judicial ou extrajudicial, enquanto perdurar o exercício no cargo ou função elencado na lei como incompatível.

Dentre as hipóteses existentes, temos a do inciso III do artigo 28 relativa aos “ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”. (grifo nosso)

Na espécie, temos uma fundação pública das mais importantes existentes no Brasil e de grande visibilidade pela sua relevante missão social, que é o Procon – órgão de Proteção e Defesa do Consumidor, vinculado à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, a qual faz parte inclusive, no âmbito federal, do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

O Procon foi instituído através da Lei Estadual 9.192, em 1995, sendo dotado pelo dispositivo com personalidade jurídica de direito público, com âmbito estadual, com autonomia técnica, administrativa e financeira, tendo como objetivo principal elaborar e executar a política estadual de proteção e defesa do consumidor, conforme art. 2º daquela.

Dentre seus principais objetivos, expressos no artigo 3º, dentre os 12 (doze) existentes, ressaltamos: receber, analisar, encaminhar e acompanhar o andamento das reclamações, consultas, denúncias e sugestões de consumidores ou de entidades (inciso II), promover as medidas judiciais cabíveis ... (inciso V), representar aos poderes competentes e, em especial, ao Ministério Público ... (inciso VI), solicitar o concurso de órgãos ou entidades da administração direta ou indireta (inciso VII) e fiscalizar ... e aplicar as respectivas sanções (inciso XI).

Na escala hierárquica prevista no artigo 10, logo após a Secretaria de Governo ‘in casu’ da Justiça e da Defesa da Cidadania, temos o diretor executivo da Fundação, escolhido pelo Governador do Estado, sendo contratados pela Fundação e remunerados (art. 13, §§ 1º e 3º).

Ao diretor executivo compete, nos moldes do artigo 14 da citada lei, a representação legal da fundação, supervisionar todas as atividades da fundação, admitir e demitir pessoal, delegar atribuições, exercer todas as atribuições inerentes à função executiva e indicar os diretores adjuntos.

É aquele, pois, o principal executivo da entidade, detendo grande poder de decisão, quer no âmbito interno, em relação à própria estrutura do órgão, como também externo, na medida que cabe a ele, ouvido seus subordinados, deliberar sobre interesse de terceiros, consumidores, fabricantes, prestadores de serviços, enfim todos partícipes na relação de consumo, na inteligência do Código de Defesa do Consumidor.

O organograma anexo a este, obtido no “site” da entidade, atesta o afirmado.

Estabelecidas estas premissas extrínsecas, temos outras adstritas à normatização interna da Ordem.

Com efeito, ao interpretar o alcance do inciso III do artigo 28 do Estatuto, tanto a doutrina quanto à jurisprudência do Judiciário e a privativa da Ordem têm sido uníssona quanto a determinados pontos balisadores da incompatibilidade, a saber:

— o que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas, sim, o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros;

— é relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso a instância superior e não àqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

— cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade;

— em qualquer das situações acima, que não esgotam o tema face à amplitude das situações práticas que se apresentam no dia a dia, caberá à OAB deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo aos pressupostos existentes retromencionados, tem-se como elementos chave dois conceitos interligados: “poder de decisão” e “interesse de terceiros”.

Na ótica constitucional, a questão foi debatida no recurso extraordinário nº 199.088-1–CE, com a alegação de que o Estatuto, norma infraconstitucional, macularia o princípio da liberdade de exercício profissional, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que o art. 5º, XIII (liberdade de profissão), “deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI (condições para o exercício das profissões), da Constituição Federal e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública, assegurando assim à Ordem o poder de exame e deliberação quanto a incompatibilidades e impedimentos.

Em recentíssimo julgado, de nº CON–0026/2002, de 16 de junho de 2003 e publicado em 18 de novembro p.p., o Órgão Especial do Conselho Federal da OAB julgou caso análogo, conforme ementa colacionada:

“MEMBROS INTEGRANTES DE PROCON – AOS EXERCENTES DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO E QUE TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO É ATRIBUÍDA A INCOMPATIBILIDADE PARA A ADVOCACIA, EXCETO NA ADVOCACIA DO PRÓPRIO ÓRGÃO.

AOS DEMAIS MEMBROS INTEGRANTES DO PROCON QUE NÃO ESTEJAM CONTEMPLADOS COM FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU QUE NÃO TENHAM PODER DE DECISÃO OU DELIBERATIVO IMPÕE-SE O IMPEDIMENTO PARA A ADVOCACIA. A PRÁTICA DE ATOS ADVOCATÍCIOS NAS SITUAÇÕES ACIMA DESCRITAS DE INCOMPATIBILIDADE E/OU IMPEDIMENTO ENSEJA, AINDA, A RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO EM INFRAÇÃO DISCIPLINAR.” (Relator Dr. João Carlos Oliveira Costa).

Inspirou-se o Conselho Federal especialmente no processo nº E-2.529/02 deste Tribunal de Ética I, relatado pelo hoje presidente Dr. João Teixeira Grande e revisado pelo Dr. Jairo Haber, com a seguinte ementa, aprovada por votação unânime.

Este Tribunal Deontológico, em outra oportunidade, deliberou sobre a relação Procon e incompatibilidade no processo E-2.004/99, relatado pelo Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado e revisado pelo Dr. José Roberto Bottino, também aprovado por votação unânime.

Estabelecidas estas proposições e considerando especialmente o disposto na Lei nº 9.192, de 23 de novembro de 1995, as informações institucionais do Procon, obtidas no site do mesmo, o inteiro teor do parecer do Plenário do Conselho Federal, docs. 1, 2 e 3 anexos que ficam fazendo parte integrante deste, a previsão estatutária e precedentes deste sodalício, e também a doutrina existente, concluímos que o cargo de diretor executivo da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – “Procon” é incompatível com o exercício da advocacia, tanto a judicial quanto extrajudicial, enquanto permanecer no cargo.

Em observância aos dispositivos legais internos citados, este expediente com o parecer correspondente, se aprovado pelos dignos membros deste Tribunal Deontológico, deverá ser remetido à Comissão de Seleção para as providências cabíveis, não sem antes ser apresentado à presidência da Seccional Paulista, a quem o requerimento foi endereçado obtendo o despacho exordial.