E-3.095/2004


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO -SERVIDOR PÚBLICO EXERCENTE DO CARGO DE AGENTE VISTOR

O advogado servidor público está incompatibilizado de exercer a advocacia cumulativamente com a careira de agente vistor do setor de fiscalização da Secretaria de Uso e Ocupação do Solo da Prefeitura do Município de São Paulo. Inteligência do art. 28, III, do EAOAB. O cargo de agente vistor tem poder de fiscalização e de lavrar auto de infração, que serve de início ao processo administrativo e à imposição da multa correspondente, sendo seu resultado renda tributária. Precedentes E-2.982/2004 e E-3.033/2004.
Proc. E-3.095/2004 - v.u., em 17/02/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – “Visto a intenção de não infringir qualquer norma ética ou disciplinar, solicito esclarecer se há ou não incompatibilidade do exercício da advocacia, cumulativamente a carreira de Agente Vistor, do setor de fiscalização da Secretaria de Uso e Ocupação do Solo, da Prefeitura do Município de São Paulo”.

É esta a consulta, nas próprias palavras do advogado que a formula, onde demonstra ter pleno conhecimento do inciso III do artigo 28 do EOAB.

Mais adiante, o consulente em suas considerações, entende que a natureza da carreira não é a de agentes fiscalizadores tributários, mas, sim, de fiscais de rua, ou seja, agentes vistores. E isto porque, segundo o consulente, são incompetentes para realizar a fiscalização tributária, não detendo, em sua carreira, nenhuma atividade de lançamento tributário ou mesmo de arrecadação, eis que, no âmbito municipal, tal atividade é realizada pelo inspetor fiscal do ISS.

PARECER – A competência deste Tribunal Deontológico para apreciar questão da incompatibilidade para o exercício da advocacia a agentes fiscais recebeu reprimenda, como se pode verificar na ementa do processo E-2.359/01, de lavra do ilustre julgador Dr. Guilherme Florindo Figueiredo e seu revisor o não menos ilustrado Dr. Benedito Edison Trama.

A Resolução 06/94 deste sodalício estabelece que as consultas formuladas ao Tribunal de Ética Profissional devem ser submetidas pelo relator designado à análise prévia saneadora para, entre outros requisitos, verificar da viabilidade do conhecimento.

O caput do artigo 49o do CED diz que o Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.

Por final, o caput do artigo 3o do Regimento Interno desta Primeira Turma, também citado, preceitua que a Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativo ao exercício da advocacia.

No caso, aplico o artigo 3o do Regimento Interno desta Primeira Turma, que permite ao relator responder às consultas, como exceções, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativo ao exercício da advocacia.

Optado pelo conhecimento da consulta, diligências junto ao consulente trouxeram à luz as atribuições gerais do agente vistor e modelo de seu material de trabalho. O agente vistor tem por atribuições gerais:

“Fiscalizar, orientar e prestar informações ao público, colaborando com as medidas de controle quanto ao uso do espaço público e privado, irregularidades em obras públicas e particulares, limpeza pública, estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, industriais, educacionais e de diversões públicas, transporte público, incômodos urbanos e feiras”. Dentre as atividades de fiscalizar e suporte de seu material de trabalho o agente vistor “porta e Lavra Auto de Intimação, de Notificação e de Infração, como no caso de, a mero exemplo, ‘manter o anuncio em mau estado de conservação’”.

Por óbvio que, como corolário de seu trabalho, e como não poderia ser diferente, o auto de infração lavrado pelo agente vistor serve de início ao processo administrativo e à imposição da multa correspondente, sendo seu resultado renda tributária.

O inciso III do artigo 28 do EOAB, tão bem colocado pelo consulente, enumera entre as incompatibilidades para o exercício da advocacia, as seguintes atividades: “ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos ou contribuições parafiscais”.

O entendimento do consulente no sentido de que o agente vistor é incompetente para realizar a fiscalização tributária, não detendo, em sua carreira, nenhuma atividade de lançamento tributário ou mesmo de arrecadação, eis que, no âmbito municipal, tal atividade é realizada pelo inspetor fiscal do ISS, encontra óbice, eis que o ISS não é a única receita tributária da administração pública municipal.

Valemo-nos aqui, e no caso, das lições do nobre julgador Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior em consulta feita por analista previdenciário, de cujo voto ousamos divergir, no processo E-2006/-4:

“...No entanto, haveria, salvo melhor juízo, outro obstáculo contido no inciso VII, do aludido artigo 28, máxime quando alude a ‘lançamento, arrecadação, fiscalização de tributos e contribuições parafiscais’, conquanto ao manter ou rever um beneficio de terceiro, robora no lançamento para ulterior arrecadação”.

Todavia, no que tange ao impedimento esculpido no artigo 30, incisos I/lI, outra sorte não lhe resta, conquanto como servidor público federal, encontra-se, inexoravelmente, impedido para o exercício profissional contra o ente público que o remunera, judicial ou extrajudicialmente, possuidor que é de conhecimentos, anotações e informações privilegiadas, alguns sob estrito sigilo, como se nos antolha em precedentes deste Tribunal Deontológico, que teve como Relator nosso Presidente, Dr. João Teixeira Grande (proc. n° E-2.302/2001)

Em outras palavras, o primeiro tem caráter absoluto, sendo defeso o exercício e, o outro, relativo, com vedação parcial.

Orienta-se o consulente para que procure o setor pertinente da OAB, a fim de que seja efetuada anotação em sua carteira para os efeitos de impedimento e cientificado para os efeitos de incompatibilidade com o exercício profissional”.

Nosso entendimento é no sentido de que a incompatibilidade se sobrepõe ao impedimento, eis que, por si só, já impede o advogado de exercer a advocacia, enquanto o motivo persistir, de forma que, se anotação houver em sua carteira, será da incompatibilidade e não do impedimento de advogar contra o poder público que o remunera.

Precedente, neste sentido: E-3.033/04.