E-3.102/2004


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - POSSE E USO DE CELULARES INTRODUZIDOS CLANDESTINAMENTE EM PRESÍDIOS - LIGAÇÕES PARA ADVOGADOS - ILEGALIDADE E ANTIETICIDADE.

O advogado deve saber que ser livre é estar no direito. Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. A liberdade é balizada pelo direito e esse, pela ética. A legalidade pousa no dever de agir e contribuir para o aprimoramento do direito. O Estado tem o dever de impedir o ingresso clandestino de telefone celular nos presídios. Ao receber uma ligação do presídio, provinda de celular clandestino, o advogado, sabedor desse fato, não deve submeter-se à vontade do cliente, mesmo que o cliente o ameace. Deve, isso sim, renunciar a defesa do seu constituinte. O dever de preservar a sua independência e o de não compactuar com a ilegalidade são as regras básicas para a sobrevivência da advocacia. Por isso, o art. 34, inciso XVII, da Lei nº 8.906/94 considera infração ética prestar concurso a clientes ou terceiros para a realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la.
Proc. E-3.102/2004 - v.u., em 17/03/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Rev. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – Transcrevo à consulta:

“A realidade e fragilidade do sistema prisional pátrio impõem ao profissional da advocacia criminal situação de impar delicadeza, quando do recebimento ligações telefônicas efetuadas do interior de presídios.

Como se sabe, tais ligações se dão de maneira clandestina e ilegal na medida em que os aparelhos de telefonia móvel são introduzidos clandestinamente nos referidos estabelecimentos prisionais e quase sempre são utilizados na articulação de tráfico de entorpecentes.

Mas, se da parte do ‘preso’, o uso de tais telefones celulares implica em meio de comunicação para o crime, o mesmo não se pode dizer dos advogado que recebe ligação do cliente que busca posicionamento sobre o andamento de ação penal, orientação profissional e até mesmo sobre valores de honorários advocatícios.

É certo que, em qualquer situação, o advogado deve nortear sua atuação profissional sob diretrizes éticas e, independentemente do meio de comunicação utilizado, responderá pelos excessos e desvios que eventualmente cometer. Todavia, consulto a Ordem dos Advogados do Brasil, através da sua respeitável Comissão de Ética e Disciplina – sobre o tema em questão, ou seja, como deve ser a conduta do advogado criminal ao receber a ligação telefônica do cliente que se encontra encarcerado sob o regime fechado (telefone celular introduzido clandestinamente no presídio?).

Atender tais ligações telefônicas e travar conversação dentro dos parâmetros e travar conversação dentro dos parâmetros normais da advocacia implica em falta ética? (Caso afirmativo, forçosa a conclusão que difícil a posição do advogado criminal ao ‘recusar’ atender a ligação de seu cliente – pormenor que, na prática, pode, inclusive comprometer seu relacionamento profissional e, em alguns caos, até mesmo a sua segurança pessoal”.

PARECER – A consulta é atual. É prática.

Retrata a ingerência da tecnologia no direito.

De pronto, devemos saber que o direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana, compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos mudar em nome de ideais, por que em nome de ideais conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e nos tira a liberdade. Por isso, compreender o direito não é um empreendimento que se reduz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente sistematizadas.

O advogado, como todos os demais componentes da sociedade, deve saber que ser livre é estar no direito.

Deve ter ciência de que o direito também lhe tira a liberdade.

Nesse sentir, todos sabemos que temos liberdade, mas essa, não pode ser confundida com licenciosidade, com o agir ilimitado, sem regras, nem freios a modular o seu comportamento.

Esses limites são impostos pela lei que, como se sabe, deve embriagar-se na ética, pois, direito sem ética é corpo sem alma, é matéria que se decompõe.

A norma pousa em princípios.

Para sentir os princípios, deve-se ter ciência de que a maioria dos estudiosos distingue ética de moral. Argumentam que esta é originária que esta é originária da cultura da sociedade, da prática, enquanto aquela parte de uma reflexão filosófica (uma filosofia moral) mas que só terá sentido se representar a realidade, haja visto as implicações morais.

Ética é o estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana.

Os problemas éticos caracterizam-se por sua generalidade, enquanto os morais reportam-se à vida cotidiana, com práticas diferentes, já que são entendidos como  conjunto de regras de conduta consideradas válidas, quer de modo absoluto, para qualquer tempo, quer para grupos ou pessoas determinadas.

Ressalte-se, portanto, que as questões éticas caracterizam-se pela generalidade, razão pela qual projetam-se no tempo e mantêm-se inatacáveis, enquanto as morais o são pela individualidade, pela parcialidade.

A realidade demonstra que os avanços científicos do mundo contemporâneo têm enorme repercussão social, trazendo problemas de difícil solução, por envolverem muita polêmica, o que desafia a argúcia dos juristas e requer a elaboração de normas que tragam respostas e abram caminhos satisfatórios, atendendo as novas necessidades.

Assim, no terceiro milênio, se é verdade que alguns defendem a tese de que não é possível utilizar-se da ética filosófica, face os avanços científicos, porque as novas técnicas influenciam e causam mudanças de comportamento, ainda assim, não se pode olvidar a ética filosófica porque ela é que molda concepção do homem.

Por via de conseqüência, é de rigor o dever perseguir o ponto de equilíbrio entre o homem e o progresso, o progresso e a ciência.

Em Ética a Nicômaco, Aristóteles, como se vivesse os dias de hoje, transpôs os séculos, ensinando que “O abuso não pode eliminar o uso. A possibilidade de um uso eticamente aceitável de uma técnica fruto do saber humano, não pode eliminar o seu uso se ela é de benefício para os demais membros da sociedade. O que procede é seu estrito regulamento do bem comum. Este marco é a LEI”

Extrai-se, desse ensinar, que o abuso no uso do telefone celular não pode eliminar o seu uso, competindo ao Poder Público o dever de impedir o seu uso clandestino e ilegal.

O advogado não tem obrigação legal de impedir seu uso, nem fiscalizar o seu ingresso no presídio.

Por outro lado, não se pode deixar de que é direito do advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou criminais, ainda que considerados incomunicáveis, a teor do que preceitua o inciso III, do art. 7º, da Lei 8.906/94.

A comunicação pessoal não se limita o estar frente a frente, mas abrange também a troca de correspondências, telefonemas ou outro meio de contato.

Não obstante, à luz do preceito acima retratado, esse direito é conferido especificamente ao advogado, não ao cliente. A norma visa proteger a liberdade materializada no direito do advogado poder exercer livremente a sua profissão, no interesse não unicamente do cliente, mas, sim de toda a sociedade, face o ‘munus’ público de que se encontra investido (artigo 7º, inciso I, da Lei 8.906/04).

Mas, essa liberdade é limitada pela legalidade e, esta, pela ética.

Rui Barbosa, em Oração Aos Moços, ensina que; “legalidade e liberdade são as tábuas da vocação da advogado”

O advogado não pode compactuar com a ilegalidade, nem com ela contribuir, porque, sendo ele indispensável à administração da justiça (art. 133, da C. Federal), e também defensor do estado democrático de direito, da cidadania e da moralidade pública, da justiça e da paz social (art. 2º, do Código de Ética).

Ora, quem é defensor da legalidade, não pode aceitar e compactuar com atos ilegais.

Os deveres de preservar a sua conduta e honra, o seu decoro, a sua independência, o de velar por sua reputação pessoal, o de contribuir, enfim, para o aprimoramento das instituições,  do Direito e das leis, preceitos anotados nos incisos, do parágrafos único do art. 2º do Código de Ética, demonstram que “sempre houve em todos os tempos, regras impostas ao advogado: cumpre, todavia, deixar claro que a regras éticas que governam a profissão não visam tão só à sua defesa, ou melhor, aos interesses particulares do advogado, nem tampouco são os interesses particulares dos clientes que exclusivamente regulam os deveres profissionais. É verdade que, submetendo-se às restrições éticas codificadas pela própria classe, o advogado assegura a sua liberdade e a sua independência, pondo-se ao abrigo das tentações que o cercam, de que fala Couture”.

Isso posto e exposto, como entre os mandamentos do advogado há o de ser leal para com o seu cliente, que não deve abandonar até que compreenda que é indigno de ti, e de que não deve transfugir da legalidade, como ensina Rui Barbosa, concluo que, sabedor de que o telefone celular está sendo usado de forma ilegal, não pode compactuar com a ilegalidade e, quanto ao cliente, se ele se tornar indigno do advogado, deve ele renunciar a defesa que lhe fora confiada, pois, em verdade, a confiança que o cliente lhe concede é o elo que lhe dá força para alcançar a justiça.

Por isso que o inesquecível Rui A. Sodré, do alto de sua cátedra ensina que: “A relação entre cliente e advogado, em que aquele entrega a este seus bens, sua liberdade ou sua honra, se forja na base da confiança, - repetimos – que se entrega a uma consciência. Realmente, dando à profissão o alto valor moral de que ela está revestida, a relação de patrocínio é selada pelos dois princípios – confiança e consciência.

Confiança do cliente em seu advogado, sem a qual este não poderá atuar livremente, e consciência do advogado pautada pelas normas éticas a que está sujeito”.

Nesse sentir, não se deve olvidar que “o advogado precisa conservar-se sereno para consigo mesmo, a fim de manter a independência, que é apanágio da profissão, não cedendo a injunções, não pactuando nem se curvando a solicitações, donde quer que venham, pois a liberdade moral de ação, a liberdade moral de ação, a liberdade de julgamento, a liberdade de expressão, são-lhe requisitos básicos, sem os quais nunca postulará como verdadeiro profissional da advocacia. Da independência, que é outro principio dominante, o aspecto fundamental é o de que o advogado deve ser independente com relação ao cliente”

Dessa forma, como juiz de sua própria consciência, não deve contribuir para a ilegalidade, nem submeter-se à vontade do cliente, nem que este o ameace, porque tem o dever de preservar a liberdade e a independência de todos os advogados.