E-3.172/05


PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO - INCOMPATIBILIDADE - CIDADES DE PORTE MÉDIO E PEQUENO - INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA FORMAL ESTABELECENDO HIERARQUIA - CARGO PRECÁRIO DE PROVIMENTO E EM COMISSÃO, DE CONFIANÇA DO SUPERIOR HIERÁRQUICO - IMPERATIVO SUBSTABELECER SEM RESERVAS OS PROCESSOS EM ANDAMENTO - VEDAÇÃO EM PARTICIPAR DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Mesmo inexistente estrutura formal da secretaria jurídica, o Procurador Geral ou outra denominação equivalente é visto pela sociedade como personagem principal, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente à função que exerce no órgão público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese oriundas do honroso cargo, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando via de conseqüência em captação de causas e clientes. Necessidade de apresentar a identificação profissional na Secretaria da OAB para as providências de praxe, bem como substabelecer sem reserva os processos onde atua, sendo vedada a participação no Convênio OAB/PGE. Inteligência do art. 29 do Estatuto e precedentes deste Tribunal nos. 3.126/05, 2.304/01, 2.282/01 e do Conselho Federal, proc. nº 005.218/98/PCA-SC.
Proc. E-3.172/05 - v.u., em 16/06/05, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. JAIRO HABER - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – Assenta a consulta no tema incompatibilidade e impedimento de Procurador Geral do Município, cargo em comissão, bem como, após o enquadramento em uma destas hipóteses, nas conseqüências daí advindas, especialmente concernente a substabelecimento e participação no Convênio PGE/OAB da chamada Assistência Judiciária.

Alega não ter o município “estrutura formal de Procuradoria Geral”, e como o cargo não possui dedicação exclusiva, hierarquia, atribuição específica definida em lei e que assessora diretamente o prefeito, o ocupante daquele não estaria incompatível, mas sim impedido do exercício da advocacia, trazendo à colação ementas do Conselho Federal e deste Tribunal Deontológico.

PARECER – O cerne da questão apresentada cinge-se na análise da denominação do cargo exercício pelo advogado consulente de Procurador Geral do Município e das repercussões daí, derivadas, quanto às limitações do exercício da advocacia.

Tratando-se de municípios de grande porte, as dificuldades de enquadramento são mínimas já que as Secretarias, Departamentos e Procuradorias Jurídicas e equivalentes, apresentam-se de forma bem estruturada, hierarquizada, podendo-se facilmente identificar os ocupantes dos postos de comando e suas atribuições.

Entretanto nas demais localidades são adotadas estruturas organizacionais específicas para cada qual, de acordo com seus interesses e conveniências, regidos por leis municipais no âmbito de suas atribuições, impondo ao interprete o exame individualizado de cada caso para após, deliberar.

Isto posto, optou a municipalidade de Jaboticabal, progressista cidade paulista, com mais de 70.000 habitantes, que tem entre os seus muitos ilustres filhos, um dos mais destacados membros deste Tribunal Deontológico, Dr. José Roberto Bottino, através da lei municipal 1.989 de 27 de Junho de 1991, em estabelecer uma estrutura administrativa básica em 03 (três) níveis, relativos a administração direta, assim denominados: órgãos de assessoramento, o de hierarquia superior, depois órgãos auxiliares e após, órgãos fins.

Os órgãos de assessoramento têm a finalidade de “assessorar o prefeito Municipal na formação da política do desenvolvimento municipal e no desempenho de suas funções”, sendo composto por diversas secretarias e a Procuradoria Jurídica. (grifo nosso).

Em diligência promovida, tomamos conhecimento que a Procuradoria Jurídica é composta por 04 (quatro) procuradores de carreira, concursados, além de outros advogados contratados, sendo o Procurador Geral do Município o consulente, cargo este de provimento e em comissão, demissível “ad nutum”, como, aliás, todos os demais ocupantes de funções de confiança.

O Procurador Geral ora consulente sustenta que a legislação local não faz menção específica de suas atribuições, que inexiste “estrutura formal estabelecendo hierarquia, comando de dedicação exclusiva...”, e que “equipara-se a assessor jurídico do prefeito...”, e perfila um elenco de argumentos, inclusive de ordem constitucional, quanto ao princípio do livre exercício profissional, transcrevendo ementas do Conselho Federal da OAB e deste Sodalício, uma de parecer relatado pela culta Dra. Maria do Carmo Whitaker e outra, deste relator, mas “data venia” inaplicáveis na espécie.

Entretanto, mesmo reconhecendo a qualidade do substancial arrazoado, temos que o cargo exercido pelo consulente de Procurador Geral do Município de Jabuticabal enquadra-se na hipótese prevista no artigo 29 do Estatuto, a chamada incompatibilidade relativa ou como denominam alguns, “impedimento genérico”, conceito este elaborado pelo competente Dr. Luiz Antonio Gambelli, em brilhante voto vencedor, no processo no qual fomos vencidos, cuja ementa é a nº 3.126/05.

Das lições de Hely Lopes Meirelles, extraídas de sua clássica obra, Direito Administrativo Brasileiro, temos que o cargo em comissão, como o dos autos, é o que só admite provimento em caráter provisório, de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração, destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos moldes do artigo 37, V, da Constituição Federal. (grifo nosso).

Tais cargos são precários e exercidos por confiança do superior hierárquico, daí a livre nomeação.

Note-se que o prefeito, querendo, poderia tê-lo nomeado como assessor jurídico, mas o fez em posição de destaque, como Procurador Geral do Município, significando ser ele, na estrutura presente, independentemente da existência formal da mesma, de fato, o personagem principal.

Se inexiste, como sustenta, hierarquia entre ele e os procuradores municipais concursados, aos olhos dos demais ele é chefe, o Procurador Geral.

À população tais nuances de cunho legal de nada importam, pois a imagem de comando a ele é atribuída.

Entendemos desnecessário transformar o feito em diligências para se verificar se o Procurador Geral tem cartão de visitas com seu nome e a honrosa função que ocupa, se em solenidades oficiais é apresentado como tal, se nas reuniões com munícipes delas participa nesta condição, dando ao seu superior hierárquico, o prefeito, sua abalizada opinião e orientação jurídica sobre determinado tema, se nos processos administrativos internos ou externos de competência da municipalidade tem influencia direta ou não, apenas exemplificando, pois a importância do posto fala de “per si”.

O Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupada por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições exteriorizadas em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, advindo a proibição total daquela e, como no caso epigrafado, a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto.

Nesta tipificação o advogado somente poderá exercer a advocacia exclusivamente vinculada à função e em mais nenhuma atividade.

Neste sentido o Conselho Federal pontificou:

 “1) Procurador Geral do Município. Incompatibilidade relativa. 2) O Procurador Geral do Município, durante o período de investidura, está legitimado para exercer a advocacia, exclusivamente, vinculada á função, e em mais nenhuma atividade. 3) Recurso a que se nega provimento” (Proc. 005.218/98/PCA-SC, Rel. João Humberto de F. Martorelli, j. 10.08.98, DJ 09.09.98, p. 199).

Tais cargos, honrosos e de grande visibilidade pública, potencializam os atributos de quem os exerce, lastreando ainda mais a necessidades das limitações estatutárias retromencionadas.

Nesta casa o entendimento exposto tem sido remansoso como revelado nas ementas nº E-2.304/01 e E- 2.282/01.

Sendo o cargo incompatível não pode o ocupante participar do Convênio OAB/SP, devendo inclusive substabelecer sem reserva de poderes os processos em andamento, quaisquer que sejam eles, lembrando que a vedação não está adstrita à comarca onde exerce a atividade pública, já que a restrição acompanha o advogado mesmo que em outra Subseccional ou Seccional de onde está inscrito, devendo apresentar à secretaria da OAB a identidade profissional para as providências de praxe.