E-3.283/2006


INCOMPATIBILIDADE - "MARRONZINHO" - FUNCIONÁRIOS DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA DE MUNICÍPIO ENCARREGADOS DE FISCALIZAR, AUTUAR E LAVRAR MULTAS DE TRÂNSITO - SIMILARIDADE COM GUARDA MUNICIPAL - INCIDÊNCIA.

Os funcionários, enquanto ocupantes de tais funções, estão incompatibilizados com o exercício profissional, não podendo inscrever-se na Ordem, quer como advogados, quer como estagiários, conforme disposição do artigo 28, inciso VII, c/c artigo 9º, I, do Estatuto. Ainda que venham a receber diferente denominação como guardas municipais ou outras, mas exercendo as mesmas funções, enquadram-se no mesmo artigo, mas no inciso V (atividade policial). Exegese dos artigos 28, V e VII, e 9, I, do Estatuto e precedentes do Conselho Federal da OAB.
. 3.283/2006 - v.u., em 16/03/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente “ad hoc” Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO – Trata-se de consulta formulada por assessora jurídica da (...), no sentido de esclarecer se há ou não incompatibilidade para o exercício da advocacia pelos empregados desse órgão da administração indireta da municipalidade paulista, que têm por competência fiscalizar e autuar veículos, lavrando autos de infração de trânsito.

Esclarece serem tais funcionários conhecidos por “marronzinhos”.

PARECER – Antes de abordar o mérito, cabe justificar o conhecimento da consulta, pois “prima facie” poder-se-ia remetê-la à Comissão de Seleção e Inscrição face competência inserida no art.63 do Regimento Interno da OAB.

Entretanto, na letra “a” desse temos que caberá privativamente àquela Comissão “estudar e dar parecer sobre pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários, examinando e verificando o preenchimento dos requisitos legais”.

Ora, na espécie inexiste pedido de inscrição, mas, sim, de esclarecimento sobre questão deontológica.

Assim, com fulcro no art. 3º e correlatos do Regimento Interno deste sodalício, bem como na Circular nº 6/2005 do presidente deste Tribunal, Dr. João Teixeira Grande, conheço da consulta.

Prefacialmente, cabe estabelecer que agente ou autoridade de trânsito, segundo o Código de Trânsito Brasileiro, é a pessoa civil, ou polícia militar, credenciada pela autoridade para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento.

O artigo 280, § 4º, daquele estabelece que “o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência”.

Isto posto, o art. 28, em seu inciso VII, do EAOAB é taxativo ao dispor que a advocacia é incompatível com “ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais”.

Os funcionários de órgão da administração direta ou indireta que tenham atribuição legal para fiscalizar, autuar veículos e lavrar autos de infração de trânsito estão incompatibilizados com o exercício da advocacia, enquanto exercentes de tais funções.

Os mesmos são dotados do “poder de polícia”, significando, no dizer de Caio Tácito, que estão investidos de um “conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais”.

O Código Tributário Nacional, no art. 78, assim o conceitua:

“Poder de polícia é atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Entre as diversas manifestações do poder de polícia, temos a licença, a autorização, a vistoria, a fiscalização etc., além da aplicação de sanções, como demolição de obras, apreensão de bens, aplicação de multas de trânsito, guinchamento de veículos, entre outros atos.

Esse poder de polícia não deve ser confundido com a outra área de atuação, que é a polícia judiciária e repressiva de delitos, como o são a polícia civil e militar e, a título ilustrativo, também a guarda municipal, hipótese em que a incompatibilidade estaria no âmbito do mesmo art.28, mas no inciso V.

O tema epigrafado foi objeto de apreciação pelo Conselho Federal da OAB, cuja ementa segue:

Operador de tráfego. Incompatibilidade. Ementa: Estagiário que ocupa cargo incompatível com o exercício da advocacia. Operador de tráfego, que tem por função operacionalizar e fiscalizar o trânsito na cidade de São Paulo, é alcançado pela incompatibilidade estatuída no art. 28, VII, do EOAB. Inscrição indeferida. (Proc. nº 4.693/95/PC, Rel. Amauri João Ferreira, j. 8. 8. 95, D.J. de 13. 9. 95, p. 39.325).

Há quem sustente que a função de fiscalizar, autuar e impor multas em matéria de trânsito se enquadre no âmbito do art. 28, V, pois em alguns municípios cabe a guarda municipal fazê-lo, vinculando-se indiretamente à atividade policial, posicionamento espelhado na ementa de julgamento do Conselho Federal, ora trazida à colação:

“Guarda Municipal. Incompatibilidade. Impossibilidade de inscrição como estagiário. Ementa: Estagiário, inscrição de ocupante do cargo de guarda municipal. Incompatibilidade. O Bacharel que exerce o cargo de guarda municipal, está incompatível para a advocacia e, do mesmo modo, para deter inscrição perante a OAB, como estagiário, na forma do art. 28, V c/c o art. 9º, I, da Lei 8.906/94. (Proc. 005.176/97/ PCA –RJ, Rel. Elena Natch Fortes, j. 10. 8. 98, DJ 29. 9. 98, p. 262)”.

Ainda que divergência possa existir, quanto ao enquadramento da função, no art. 28, V (atividade policial) ou no inciso VII (lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos), a incompatibilidade exsurge.

Nosso pensamento alinha-se ao do jurista Paulo Luiz Netto Lobo, que ao comentar o artigo debatido professou:

“No entanto, todos os servidores que tiverem competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização, independente da denominação do cargo que ocupem, estarão incompatibilizados com a advocacia. Aqui interessa muito mais as atribuições legais do que o nome do cargo, que devem ser analisadas caso a caso. Dessarte, não incompatibiliza o vínculo indireto com as atividades fiscais, como sucede com os cargos burocráticos e de atividade-meio exercidos nos respectivos órgãos; há de ter competência para a atividade-fim”. (Comentários ao Estatuto – Saraiva, fls. 155).

Estabelecidas tais premissas, temos que é incompatível o exercício da advocacia com funcionários técnicos de trânsito (“marronzinhos”) e gestores de trânsito encarregados de fiscalizar, autuar e lavrar multas.