3.267/2005


PROCURADOR MUNICIPAL - PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR - TRAMITAÇÃO EM SIGILO - DEVER LEGAL DE COMUNICAR IRREGULARIDADES - HIPÓTESES QUE O AUTORIZAM.

1) A comunicação da existência de processo disciplinar junto à OAB pelo procurador à Procuradoria Geral viola o sigilo processual estabelecido pelo art. 72, § 2º, do EAOAB, seja qual for a fonte do conhecimento sobre a existência ou conteúdo da representação, o que não exclui o dever legal de comunicação da falta em si desde que obtida essa informação de forma não vedada; 2) não viola o sigilo processual, a mesma comunicação, se a instauração do processo disciplinar foi motivada por norma ou orientação da Procuradoria Geral, desde que o sigilo seja exclusivamente afeto ao representado, cedendo, assim, o segredo, diante do consentimento do beneficiário; 3) ressalvada a hipótese prevista no item anterior, é vedada a divulgação de processo disciplinar por querelante, querelado, seus representantes ou por quem quer que atue no âmbito de Turma Disciplinar. Precedentes: processos E-2.232/2000 e E-3.296/2006.
Proc. 3.267/2005 - v.m., em 16/03/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO - Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente “ad hoc” Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA. (Republicado por incorreções)

RELATÓRIO – Trata-se de consulta formulada pela (...), por seu (...), o ilustre advogado Dr. (...), esclarecendo e a final indagando o quanto segue:

— submetem-se os procuradores do Município de São Paulo a duplo regime, ou seja, (i) ao do Estatuto da Advocacia e do Código de Ética e Disciplina e demais disciplinamentos da Ordem dos Advogados do Brasil; e (ii) ao regime próprio, estabelecido pela Lei Orgânica do Município de São Paulo;

— dessa duplicidade de regimes resulta um paradoxo, pois enquanto o art. 72, § 2º do EAOAB estabelece o sigilo do processo disciplinar, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente, os procuradores da Capital, enquanto servidores públicos, têm a obrigação, em função de sua estrutura hierarquizada, de comunicar aos seus superiores fatos relativos à sua atuação profissional, sob pena de responsabilidade e penalidades cabíveis, como estabelecem os artigos 109 e 81 da LOM;

— como dentre esses atos e práticas de obrigatória comunicação podem se incluir representações ou procedimentos disciplinares, instaurados contra procuradores, que podem até resultar de orientação da própria Procuradoria Geral ou da Administração Municipal, enfatiza que “caso o procurador municipal tenha que se ater ao sigilo do processo disciplinar, deixando de comunicar sua existência e os motivos da instauração, à Procuradoria Geral, poderá violar dever legal oposto, decorrente do regime jurídico coexistente”;

— daí o paradoxo: a comunicação pode implicar quebra de sigilo e sujeitar o advogado à pena disciplinar respectiva (no âmbito da OAB); por outro lado, a omissão poderá submetê-lo a outra pena, nem outra esfera disciplinar (da Administração);

— questiona e postula, assim, a Consulente:

(i)   Viola o sigilo do processo disciplinar a comunicação de sua existência e razões de instauração, pelo procurador à Procuradoria Geral, quando a conduta versada também constitui infração administrativa?

(ii)  Viola o sigilo do processo disciplinar a comunicação de sua existência, quando o ato impugnado é arrimado em norma ou orientação da própria Procuradoria Geral?

(iii) Requer-se a essa Seção Deontológica que, ao atender a esta consulta, estabeleça orientações e os limites de atuação dos procuradores do Município, em relação à comunicação da existência e motivos de instauração de procedimentos disciplinares, caso as indagações acima formuladas não se mostrem hábeis para gerar resposta compatível ou completa.

Pela Douta Presidência do TED-I, foi solicitada a manifestação da Comissão do Advogado Público da OAB/SP, que ofereceu o parecer de fls. 16/23, da lavra da Dra. Magadar Rosália Costa Briguet, aprovado pela Presidente da Comissão, Dra. Anna Carla Agazzi.

Em sua judiciosa fala, destaca a parecerista dois traços diferenciadores da advocacia pública, quais sejam, primeiro, na medida em que cabe ao Estado favorecer ao bem comum, a sua atribuição de fiscal do cumprimento da lei, e, segundo, a condição de servidor público, que, a par dos direitos que detém, os sujeita a uma série de obrigações, das quais decorre responsabilidade funcional, desdobrada em responsabilidade administrativa, civil e penal.

Embora preservada a liberdade e independência funcional do advogado público, o princípio hierárquico lhe impõe certas obrigações, como o dever de informar os atos e condutas dele e de terceiro que infrinjam a norma estatutária, ensejando a abertura de processo funcional próprio, para apuração da responsabilidade funcional.

No que diz respeito ao disposto no art. 72, § 2º, do EAOAB, entende que sua finalidade, ao impor o sigilo do procedimento disciplinar, é evitar-se a publicidade desnecessária, quando se coloca em discussão a dignidade da atuação de profissional que exerce serviço público, proteção essa que,no entanto, deve ser entendida com “granus salis”, pois não se estende à distribuição ou existência de processo disciplinar, assim como ocorre nos processos garantidos pelo segredo de justiça.

Ademais, argumenta que, uma vez de posse dessa informação, deve o chefe hierárquico promover o competente processo disciplinar, sob pena de infração administrativa e crime de condescendência criminosa; e, ainda, se a conduta do envolvido decorrer de orientação superior e genérica, meramente observada pelo advogado, a informação sobre a existência do procedimento disciplinar se fará imprescindível para eventual revisão ou sustentação da orientação, ou quando não para submetê-la a esta Seção Deontológica.

Conclui, pois, que os quesitos formulados pela Consulente devem ser respondidos negativamente, ficando a cargo deste Sodalício traçar, quanto ao mais, a orientação cabível.

PARECER – Da bem elaborada consulta, encetada pelo culto e probo representante legal da Consulente, não se vislumbra o apontado paradoxo normativo, mas, antes, a ocorrência de um aparente conflito de valores, que pode ser resolvido no próprio contexto onde cada um deles se situa.

Tais valores seriam, por um lado, o poder-dever da Administração de apurar irregularidades, e, por outro, o sigilo processual, no âmbito da única instância competente para aplicar sanções ético-disciplinares ao advogado – qual seja, a veneranda Ordem dos Advogados do Brasil.

Conforme deixou expresso o saudoso Francisco Morato, primeiro presidente deste Sodalício, invocado pelo sempre louvado Ruy de Azevedo Sodré, na obra Ética Profissional, Estatuto do Advogado, p. 84, escrita em 1975, sob a égide do estatuto revogado, mas sempre atual e presente em nossos estudos e julgamentos:

“Ao Tribunal de Ética compete privativamente conhecer dos casos em que o advogado viola os deveres do seu nobre ofício, sem incorrer em pena disciplinar. Pode entretanto, conhecer dos casos disciplinares, não para aplicação de pena, mas simplesmente para declarar se são censuráveis e ofendem à ética, assim na esfera dos deveres jurídicos, tutelados pela penalidade da lei, como no conjunto desses preceitos que, privados de coação, flutuam acima da ordem jurídica”.

Referia-se, o grande batonier, ao que corresponde hoje à competência desta Turma Deontológica para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e à competência dos chamadas Turmas Disciplinares, para julgar os competentes processos disciplinares.

Quanto a estes, o sigilo processual haure seu fundamento constitucional, ético-jurídico e moral do resguardo da dignidade humana, da honra, da imagem e da privacidade do acusado, que não pode ter a sua reputação precoce ou levianamente exposta, pena de lhe constituir, essa divulgação indevida da existência do processo ou da falta, punição quiçá mais grave do que a própria lei prescreveria, salvo, por evidente, ao cabo definitivo do processo, quando lhe for aplicada pena de suspensão do exercício profissional ou de expulsão dos quadros da advocacia, que pressupõe, para se fazer efetiva, a divulgação em âmbito nacional, por iniciativa da própria Ordem.

Também se poderia encontrar fundamento para o sigilo nas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o acusado de antemão condenado por força da divulgação indevida dispõe, evidentemente, de menos recursos para exercer o legítimo convencimento dos julgadores em relação à sua inocência. Seria o mesmo que deitar gravação ilícita nos autos do processo ou sobre a mesa do juiz, que, dela tendo ouvido falas comprometedores de viva voz, dificilmente se poderia convencer do contrário.

Mais do que isso, o sigilo processual tutela não apenas a esfera dos direitos personalíssimos do advogado, enquanto sujeito processual, mas, principalmente, por se traduzir em norma de ordem pública, as prerrogativas e a imagem da própria Advocacia, como destacado no processo nº E-2.232/2000, relatado pelo Dr. Carlos Aurélio Mota de Souza, publicado nos Julgados OAB/SP, vol. IX, p. 281/282.

Na outra banda, vislumbra-se o superior interesse da coletividade, que compreende o poder-dever de punir da Administração, cuja titularidade, no caso, assiste à Procuradoria Geral do Município.

É sabido que, diante do princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, resulta imperioso promover-se à apuração de irregularidades no âmbito da Administração direta ou descentralizada. Tal incumbência insere-se na órbita do poder-dever de agir do administrador público, concernente à observância do princípio da legalidade e ao exercício de seu poder disciplinar.

A propósito, ensina o mestre Hely Lopes Meirelles que:

"Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.

A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei penal (CP, art. 320)."

Afiguram-se esses, pois, os valores relevantes em jogo, quais sejam, o sigilo processual disciplinar e o interesse público da Administração, que não se limita, no caso, como formulado pela Consulente, à mera aplicação do poder-dever de punir, mas ao conhecimento de situações que possam ensejar a mudança do comportamento da administração pública, estabelecido pelas normas vigentes.

Figure-se, por exemplo, uma hipotética determinação da Procuradoria Geral do Município aos advogados públicos para que recorram das sentenças que considerem inconstitucional determinado tributo. Esse recorrer sistemático, por dever de ofício, pode vir a chocar-se com orientação consolidada do Pretório Excelso, que reafirme a apontada inconstitucionalidade. Nesse caso, além de violar a consciência e independência jurídicas do advogado, a entender que a tese defendida é mesmo inviável e protelatória, a litigância do Poder Público em juízo pode vir a ser reputada de má-fé, acarretando, para os seus representantes, eventuais representações disciplinares, partindo do colega ex-adverso, da própria parte ou mesmo do Relator do recurso judicial.

Para o advogado público, jungido aos seus deveres funcionais, tal representação perante a Turma Disciplinar da OAB consistirá em duplamente injusta punição, daí que, no resguardo da sua idoneidade profissional, obviamente poderá dar conhecimento a seu superior hierárquico, não apenas da instauração do processo, como dos motivos que o ensejaram, a fim de que a orientação jurídica questionada possa ser revista.

Se o procurador municipal assim agir, na verdade não estará sequer violando o sigilo processual, mas, simplesmente, abrindo mão dessa garantia legal, desde que o faça voluntariamente, e que seja o primeiro e único beneficiário do segredo, eis que, segundo Maurach, “o consentimento do interessado elimina o segredo, fazendo desaparecer a conduta típica, pois a vontade de manutenção do fato em conhecimento restrito é elementar ao conceito de segredo”.

Já no tocante à comunicação, pelo procurador do Município, de práticas de terceiros, seus colegas, que possam também configurar infração administrativa, como enfatizado no item 5 da consulta, já bem descartou a Consulente qualquer possibilidade de quebra do sigilo do envolvido quando se tratar de falta puramente ética, ou seja, que não configure, ao mesmo tempo, falta administrativa.

Pois somente seria de se cogitar da presença do interesse público, em prol da consecução dos princípios que regem a Administração Pública, insculpidos no art. 37, ”caput”, da Carta Federal, quais sejam, os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Mas, mesmo em relação a essas faltas atentatórias ao interesse comum, a obrigatoriedade de sua revelação somente pode provir do conhecimento do fato, e não do conhecimento eventualmente obtido sobre a existência de processo administrativo disciplinar junto à OAB, ou da matéria ventilada em seu bojo, diante da expressa vedação à sua divulgação.

É que não se concebe a idéia de como o advogado público, em tese obrigado à comunicação da falta, pode ter ciência do ato de terceiro, documentado ou simplesmente mencionado no bojo de processo disciplinar, cujo acesso é restrito, nos termos do que dispõe o art. 72, § 2º, do EAOAB às partes, seus defensores e à autoridade judicial competente, além, é claro, aos instrutores, assessores e julgadores que atuem no âmbito dos TED, e aos funcionários administrativos da Ordem, mas aos quais a divulgação é, por regra, vedada.

Com efeito, além da posição deste Sodalício, acima mencionada, do mesmo modo tem sido decidido no âmbito dos Tribunais de Ética Disciplinares, como decorre da ementa publicada nos Julgados Disciplinares, OAB/SP, 2003, p. 408, da lavra do Dr. Roberto da Silva Oliveira (PD 761/98):

SIGILO PROCESSUAL – QUEBRA – DIVULGAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR EM AUTOS DE PROCESSO JUDICIAL – CONDUTA PRATICADA POR ADVOGADA. Aplicação da pena disciplinar cabível. A divulgação de autos de processo disciplinar instaurado contra advogados em procedimento judicial em que estes figuravam como parte viola princípios deontológicos e preceitos ético-disciplinares contidos no Estatuto da Advocacia e no Código de Ética e Disciplina. Trata-se de questão de ordem pública a ser por todos respeitada, inclusive por aqueles que tenham acesso às informações e principalmente por seus patronos. Advogado mandatário não se exime de tal dever. (...)

Dessa forma, e consoante o que foi decidido nos debates que se travaram a partir da exposição deste voto, o que é passível de revelação, em prol do interesse público, é a falta em si, e não o processo disciplinar que dela decorre, sob pena, de caracterizar-se, além de indevida divulgação de segredo, a imposição de uma forma de delação indireta, que atinge a dignidade do representado e da própria Advocacia. Ademais, caso a falta também se refira ao próprio denunciante, violado se mostraria, diante da aventada necessidade de revelação do sigilo processual, o princípio do nemo tenetur se detegere, eis que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou produzir prova contra si mesmo.

Assim, do quanto exposto, passo a responder aos quesitos formulados:

— a comunicação da existência de processo disciplinar junto à OAB pelo procurador à Procuradoria Geral viola o sigilo processual, seja qual for a fonte do conhecimento sobre a existência ou o conteúdo da representação, o que não exclui o dever legal de comunicação da falta em si, desde que obtida essa informação de forma não vedada.

— a comunicação da existência de processo disciplinar, motivado por norma ou orientação da Procuradoria Geral, não viola o sigilo processual, na medida em que o sigilo seja exclusivamente afeto ao representado, cedendo, assim, o segredo, diante do consentimento do beneficiário;

— ressalvada a hipótese do item anterior, é vedada a divulgação de processo disciplinar por querelante, querelado, seus representantes ou a quem quer que atue no âmbito de Turma Disciplinar, conforme decidido no processo E-3.296/06, relatado pelo Dr. Benedito Édison Trama.