E-3.276/2006


MEDIAÇÃO - CONSULTA EFETUADA POR JUÍZAS DE COMARCA PRÓXIMA À CAPITAL - ATUAÇÃO DE ADVOGADOS VOLUNTÁRIOS E NÃO REMUNERADOS À LUZ DO PROVIMENTO Nº 953 DO CONSELHO SUPERIOR DE MAGISTRATURA - VEDAÇÃO ABSOLUTA

O aperfeiçoamento de novas metodologias e a apuração das pesquisas, para o mundo do conhecimento, são importantes, porém tortuosos. Os juristas nem sempre têm a lógica das realidades. No entanto, mesmo no campo científico são necessários valores éticos, sem o que o interior da vida seria um fracasso. A vedação absoluta concernente à participação de advogados voluntários e não remunerados, como mediadores, principia na ausência de autorização legislativa (antijuridicidade), passa pela quebra do segredo profissional, ceifa a participação do advogado, induz à captação de clientela, impõe procedimento processual apócrifo (mediação na fase pré-processual) e termina pela derrogação dos princípios de liberdade e da independência dos profissionais do direito. O exercício da advocacia não pode imiscuir-se com leigos (psicólogos e assistentes sociais) e pessoas (juízes, promotores e procuradores aposentados) que não possuem relações jurídicas com as partes e seus respectivos patronos. Talvez, para o porvir, talvez, sob o manto de roupagem diferente, a mediação poderá ser aproveitada, mas, hoje, uma utopia ilegal. Os advogados não podem ser responsabilizados pela morosidade da Justiça, conquanto 51% dos processos em tramitação envolvem os poderes públicos. Não se forma, no mais das vezes, um bom profissional em terreno pantanoso. O fruto das grandes aptidões não é lavrado por uma solução mágica, nem produto de ilegalidade ou de axioma despido de ética. Precedentes existentes.
Proc. E-3.276/2006 - v.m., em 27/04/2006, do parecer e ementa do julgador Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JÚNIOR, com declarações de voto convergente dos Drs. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO e FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencidos o Rel. Dr. JAIRO HABER e o Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO,  Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

VOTO VENCIDO

RELATÓRIO – Tem origem o presente expediente em ofício remetido por exmas. juízas de direito da comarca de (...) – Vara da Família e das Sucessões,  endereçado à presidência da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, datado de 08 de novembro p.p..

Versa o ofício, sob n. 24/05, a respeito da implementação do Setor de Conciliação e Mediação na referida comarca, com base no Provimento nº 953/2005, de 09.08.2005, do E. Conselho Superior da Magistratura. Informa que enfrentam os advogados, militantes na comarca e que desejam integrar o corpo de conciliadores e mediadores do referido setor e do Juizado Especial Cível, dificuldades, tendo em vista decisão deste sodalício – E-3.074/2004 - anterior ao Provimento 953/2005, que concluiu que a atuação do advogado como mediador é uma forma de captação de clientela, o que tem resultado no impedimento da atuação dos advogados.

Apreciado e despachado pelo exmo. sr. dr. presidente desta Seccional da OAB, que esclarece que “a posição oficial da Ordem é pela obrigatoriedade da ATUAÇÃO do advogado nestes espaços, assistindo às partes. Quanto à condição de mediador, já existe manifestação do TED a respeito”. Determinou, ainda, a remessa do expediente à presidência do TED e à presidência da Subseção de Jundiaí, para opinar.

Foram entranhadas aos autos as decisões dos processos E-3.049/2004, E-3.056/2004 e E-3.074/2004, todos da relatoria de ilustre membro deste sodalício Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior, e declarações de voto dos Drs. Luiz Francisco Torquato Avolio, Carlos José Santos da Silva e Jairo Haber, integrantes da Turma de Ética Profissional – TED-I.

Em diligências, este relator manteve contatos e reuniões conjuntas com as subscritoras do ofício – juízas das Varas de Família e com a diretoria da Subseção da OAB/SP de (...), na pessoa de seu presidente, vice-presidência e diretores da Comissão de Prerrogativas e de Ética.

PARECER – A matéria relativa aos setores de conciliação e mediação, implantados pelo Poder Judiciário estadual, volta à apreciação deste sodalício, em especial a participação de advogados, seja no patrocínio de interesses que lhes tenham sido confiados, seja como conciliadores e mediadores nomeados pela magistratura local.

Resultaram as consultas precedentes na ementa E-3.074/2004 da lavra do ilustre julgador deste Tribunal Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior.

Cumpre esclarecer que as consultas referidas, não obstante versassem acerca dos setores de conciliação e mediação, diziam respeito a projeto isolado da comarca de (...) e não faziam referência a provimento expedido pelo Poder Judiciário estadual.

Sendo assim, em data de 28 de outubro de 2.004, publicado em 09 de novembro do mesmo ano no DOE, o e. Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento nº 893/2004, autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação e Mediação nas comarcas e foros do Estado.

Referido Provimento nº 893/2004 foi objeto de estudo por Comissão Especial do Conselho desta Seccional da OAB, presidida pelo i. conselheiro Dr. Antônio Carlos Ferreira, dd. presidente da Subseção de Cruzeiro, e como relator o i. conselheiro Dr. Rossano Rossi, que assim se expressou:

“... Contudo, antes que estas comissões venham a ser efetivamente criadas e instaladas, necessária seria nossa intervenção para que o Tribunal modificasse, de imediato, em especial, a redação do art. 4º, § 2º, do Provimento nº 893/04, que em resumo contém em seu bojo o seguinte:

“... as partes poderão ser assistidas, durante a sessão de conciliação e na assinatura do termo de acordo, por seus advogados, constituídos ou nomeados para o ato...”.

Como anunciado no relatório e parecer do i. conselheiro Dr. Rossano Rossi, a proposta desta Seccional da OAB ao egrégio Tribunal de Justiça de alteração do Provimento nº 893/2004 foi acolhida no sentido de fazer constar a garantia de participação do advogado das partes nas sessões de conciliação, resultando, dessa forma, na publicação do Provimento CSM nº 953/2005, em 07 de julho de 2005, revogando-se os Provimentos  nºs. 893/04 e 796/03, com as seguintes previsões:

“Art. 5º. Já ajuizada a ação, ficará a critério do Juiz que preside o feito, a qualquer tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar por despacho o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a tentativa de solução amigável do litígio.

§ 2º - Para a audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela imprensa ou outro meio de comunicação certificado nos autos.

Art. 6º Nas fases processual e pré-processual, comparecendo as partes à sessão, obtida a conciliação será esta reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e conciliador, ouvido o Ministério Público, nas hipóteses em que necessária sua intervenção, na própria sessão ou em dois dias, se não for possível a sua presença, e homologada por um dos juízes das Varas abrangidas pelo setor, ou, no impedimento, por qualquer dos juízes em exercício na Comarca ou Fórum, valendo como título executivo judicial...”.

Com tais previsões, entendeu o Conselho Seccional da OAB, por meio do relatório do conselheiro Dr. Rossano Rossi, que garantida a participação obrigatória da advocacia, em defesa dos envolvidos nas respectivas sessões de conciliação, recomendando a manutenção da comissão de estudos acerca dos setores de conciliação e mediação e, ainda, no sentido de “... Somente assim, garantiremos o prestígio e a grandeza da advocacia, pois, temos de exercer na plenitude nosso papel para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas, contando tanto a Mediação quanto a Conciliação de importantes institutos para a necessária celeridade e aprimoramento da Justiça, desde que presente o advogado...”

O Provimento CSM nº 953/2005, ainda, atento às manifestações institucionais da advocacia, por meio desta Seccional da OAB, contemplou, expressamente, que aos conciliadores e mediadores aplicar-se-ão os motivos de impedimentos e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça, artigo 3º, § 4º, e, também, a cláusula de sigilo e confidencialidade, prevista em seu artigo 13, com a seguinte redação:

“O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas atividades, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão, não sendo tais ocorrências consideradas para outros fins que não os da tentativa de conciliação”.

Poderão atuar como conciliadores e mediadores, voluntários e não remunerados, membros aposentados da magistratura, do Ministério Público e da Procuradoria do Estado, assim como advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para conciliação, previamente aferidas, e submetidos a cursos e atividades de capacitação e de reciclagem promovidos por juízes e entidades que a tanto se proponham. Esclareço, neste ponto, que os cursos de capacitação atualmente são promovidos por entidade da sociedade civil – CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – www.cebepej.org.br – sob coordenação do Dr. Kazuo Watanabe, nos termos do artigo 3º, § 2º, do Provimento nº 953/2005.

Merece seja ressaltado, também, que o referido Provimento nº 953/2005 do e. CSM prevê a possibilidade de o cidadão, diretamente, encaminhado através do juizado especial ou Ministério Público, comparecer ao Setor de Conciliação, onde funcionário ou voluntário colherá sua reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, para em dia, hora e local designados comparecer para sessão de conciliação. Obtido o acordo, o mesmo será registrado, na íntegra, em livro próprio, caso contrário, as partes serão esclarecidas quanto à possibilidade de buscar sua pretensão perante a justiça comum ou juizado especial – art. 4º, §§ 1º a 5º.

Este o breve panorama da matéria – setor de conciliação e mediação – em nosso Estado.

Nas consultas anteriormente referidas – processos E-3.049/2004, E-3.056/2004 e E-3.074/2004 –, tivemos oportunidade de declarar nossa posição acerca do tema – conciliação e mediação em juízo – no sentido de expor o quadro e o diagnóstico do Poder Judiciário e afirmar que, diante de notória crise paradigmática que vivenciamos no tocante ao acesso à Justiça, efetiva e eficiente, nos deparamos com a necessária utilidade de meios que não apenas os tradicionais e convencionais para a resolução de conflitos e esses são a conciliação, a mediação e a arbitragem, principalmente.

Embora a legislação brasileira, não obstante projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional e na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, não contemple a possibilidade de mediação, também não impede sua aplicação, como se depreende já no preâmbulo da Constituição Federal, considerada a parte mais importante do texto legal e da qual se interpretam os princípios nela inseridos:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição”. Destacamos – solução pacífica das controvérsias – como princípio constitucional a validar a existência, a eficácia e a efetividade da mediação como forma alternativa e não adversarial de resolução de conflitos, sem que essa missão seja de exclusiva responsabilidade do Estado, por meio do Poder Judiciário.

Ainda no texto constitucional, com fundamento no artigo 1º, inciso III – em respeito à dignidade da pessoa humana, no direito à liberdade – e artigo 5º, em sua modalidade de livre manifestação de vontade, direitos individuais previstos em especial no capítulo dedicado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, poder-se-á encontrar fundamento legal que assegure às partes, em litígio, a utilização da mediação como meio de melhor e consensualmente buscar a solução do conflito.

As legislações ordinárias – artigo 125, inciso IV, e 331 do CPC – determinam ao juiz a qualquer tempo tentar a conciliação das partes.

A crise reconhecida e notória do Poder Judiciário não é de preocupação exclusiva da magistratura estadual, é também da advocacia paulista, senão dizer nacional, tendo em vista o alcance e influência de nosso Estado, e não há como permanecer passivo diante dessa experiência. Peço vênia para reproduzir pontos, dentre outros, do discurso do presidente desta Seccional da OAB/SP, Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso, proferido na solenidade de abertura do Ano Judiciário e posse da nova direção do Tribunal de Justiça de São Paulo, veiculado no Jornal do Advogado, pág. 14, número 303 – “o advogado não suporta mais...

... ficar horas na fila, para ser atendido nos cartórios;

... esperar 6 meses para expedição de um simples alvará;

... aguardar meses ou até mais de um ano para desarquivar um processo!

... esperar 5 anos para distribuir um recurso;

... não ser atendido por alguns magistrados, quando isto é obrigação legal;

... ser atendido no cartório por alguns serventuários totalmente desmotivados, que por falta de treinamento ou de remuneração adequada;

... algumas varas e cartórios que têm a responsabilidade da tramitação de mais de 30 mil feitos;

... ter que obrigatoriamente pagar por xerox, autenticada, quanto ele só precisa de simples cópia;

... ver seus honorários, após décadas de trabalho processual, ser arbitrado, fora do parâmetro legal, de maneira vil;

... um Judiciário que não acompanha os avanços da informatização, o qual ainda costura processo com barbante!

... ser apontado como responsável pela lentidão da justiça brasileira.

E acrescentaria, em um exercício de ousadia, que o advogado não suporta mais ver a angústia de seu cliente com a morosidade do trâmite judicial. Desenvolve-se, então, a possibilidade de um meio, não apenas e, eventualmente, mais rápido de solução do conflito, o que significará afirmar solução efetiva e eficiente, como também a retomada da utilização de meios autocompositivos, e não adversariais, - mediação e conciliação -, no intuito de pacificação das partes conflitantes.

Nesse sentido, o nosso Código de Ética e Disciplina, artigo 2º, caput e parágrafo único e todos seus incisos, especialmente o VI, prevê e sabiamente nos dá o caminho: “São deveres do advogado: estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração do litígio”.

Referida previsão antecipa uma outra característica, habilidade e perfil do advogado, um novo paradigma para o seu exercício profissional – a busca da eficácia e realização concreta do direito de seu constituinte no contexto das resoluções alternativas de disputa ao processo judicial. Paradigma que exigirá do profissional da advocacia mecanismos mais eficientes e céleres para se alcançar à concreção do direito de seu cliente, por meio de acordos mutuamente benéficos, atraentes e com alto índice de acatamento e cumprimento, pondo fim inclusive à litigiosidade remanescente.

Ocupará, sem dúvida, papel de destaque o advogado neste ambiente autocompositivo e de resolução alternativa de conflito, na medida em que as próprias partes chegam às soluções de suas questões. Cumpre ao advogado, aqui, preparar seu cliente, informando-o do procedimento, esclarecendo-o de que seu objetivo seria o mesmo caso houvesse uma ação judicial, meio convencional – obter a melhor solução possível.

O advogado desenvolverá habilidades e estratégias de negociação, assumindo posição de liderança na condução e determinação do comportamento mais adequado a cada situação particular.

Assim é de afirmar-se o papel indispensável do advogado nos meios alternativos de resolução de conflitos, sendo que os aspectos jurídicos, dúvidas quanto a direitos e deveres, somente serão sanados com a imprescindível e adequada assistência de um advogado, devidamente especializado com técnicas e estratégias próprias para essa atuação e adequadamente integrado em seu exercício profissional com os deveres deontológicos, expressos na busca da eficácia e realização do direito do cliente, do apaziguamento social, na medida em que pode, pelo seu exercício profissional, difundir a efetividade da ordem jurídica.

E, nesse sentido, o parecer acima mencionado do e. Conselho Seccional da OAB/SP, que resultou no Provimento nº 953/2005 do e. CSM, que prevê a obrigatória presença do advogado nas sessões de conciliação e mediação – artigos 5º e 6º.

Diante desse quadro, que contempla e faz imprescindível e obrigatória a participação do advogado, constituído pela parte, em sessões de conciliação e mediação ocorridas no Poder Judiciário, com base no Provimento nº 953/2005, como manifestação do direito da parte de ver-se assistida por profissional de sua livre escolha, resta-nos o exame do exercício da função de conciliador e mediador por profissionais – advogados – inscritos nos quadros da OAB.

Como já afirmado, o Provimento nº 953/2005 possibilita que atuem como conciliadores e mediadores, dentre outros profissionais, de forma voluntária e não remunerada, advogados, com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação, que participarão, ainda, de atividades e cursos preparatórios e de reciclagem, capacitando-os, ainda, mais a essa atuação. É de evidenciar-se que, nos termos do § 4º do art. 3º do referido Provimento, ficam conciliadores e mediadores sujeitos à aplicabilidade dos motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares da Justiça.

Os conciliadores e mediadores, por expressa previsão do artigo 8º do Provimento nº 953/2005, como também as partes e seus advogados, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo de toda informação conhecida em decorrência da atuação na sessão de conciliação, apenas relatando ao juiz da causa a realização ou não da transação ou acordo, quanto ao objeto da ação, sendo que, em caso de acordo, o mesmo, por óbvio, será reduzido a termo, subscrito pelas pessoas presentes à sessão.

Há entendimento pacífico deste sodalício, que reproduzo em anexo a este parecer, que afirma a possibilidade de o advogado conciliador nos juizados especiais advogar, salvo nos casos e às partes em que tenha atuado, ou mesmo assessorado, nos termos da ementa E-3.153/2005 – v.m., em 19/05/2005, do parecer e ementa do relator Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio – revisor. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo – presidente Dr. João Teixeira Grande, com os precedentes processos nºs. E-2.383/01, E-1.696/98, E-2.172/00 e E-2.967/04, o que resultará no compromisso expresso do advogado conciliador ou mediador de não atuar, como patrono, às partes ou no processo que tenha conhecido em razão de sua atuação no setor de conciliação.

Resultante da diligência no início mencionada – reunião, na comarca de (...), com juízes das Varas da Família e diretoria da Subseção local, presidida pelo Dr. (...), concluímos, em consenso, pelas seguintes propostas, que podem assim ser relatadas: 1. a destinação de espaço próprio no prédio do fórum local para o funcionamento do Setor de Conciliação e Mediação, unificando, por conseqüência, o seu quadro de conciliadores capacitados, o que significa que não haverá conciliador vinculado diretamente e exclusivamente à determinada Vara, possibilitando, então, o rodízio na atuação do quadro e o distanciamento em relação ao cartório da Vara, evitando-se a escolha de processos e casos para atuação, no sentindo de propiciar, no seu exercício, ao conciliador a necessária neutralidade e imparcialidade; 2. a presença de “observadores” – com a única finalidade de acompanhamento e treinamento prático -, sem que haja manifestação e possibilitada apenas e tão-somente com prévia e expressa autorização das partes e de seus advogados. Apenas após consentida a presença, ingressarão na sala onde se realizará a sessão de conciliação, alcançando-lhes, expressamente e em termo próprio, o compromisso de confidencialidade e sigilo; 3. o compromisso expresso do conciliador e/ou mediador de não advogar ou atuar em sua profissão de origem, para as pessoas ou, no caso, que tenha recebido em sessões de conciliação; 4. pugnar pela atuação institucional conjunta, na regulamentação da conciliação e mediação paraprocessual, observando-se, sempre, o direito da parte de ver-se acompanhada por advogado.

A título ilustrativo, reproduzo despacho publicado em autos de ação cível:

“Audiência designada – nos termos da ordem de serviço nº (...), fica designada audiência de conciliação para o dia – às – horas, a ser realizada no Fórum João Mendes Jr., situado à Praça João Mendes Jr. s/nº , 21º andar, sala 2109. Certifico que as partes ficam intimadas com a publicação deste. Consigna-se que, nos termos da ordem de serviço n. 06/2005, e em atendimento ao disposto nos artigos 14, inciso II e 17, inciso IV do CPC, bem como cumprindo o preceituado no artigo 2º, § único, incisos II e IV do Código de Ética da OAB, e considerando que a conciliação atende, induvidosamente, o interesse público, DEVERÃO ambas as partes e seus respectivos patronos COMPARECER à audiência de conciliação ora designada para que cumpram seus deveres processuais de proceder com lealdade e boa fé na lide, evitando-se assim opor resistência injustificada ao bom andamento processual, o que poderia configurar litigância de má fé. Registre-se, ainda, que é dever ético do advogado estimular a conciliação entre as partes”.

Entendo pertinente reproduzir manifestação da profª. Ada Pellegrini Grinover na oportunidade em que, como relatora de parecer sobre o anteprojeto de 1.988, que versava sobre arbitragem e da previsão de que a escolha do árbitro se fizesse sempre e necessariamente dentre bacharéis em direito, perante o Conselho Federal da OAB, no seguinte sentido: “A defesa da classe não pode nem deve significar um corporativismo cego...” (parecer 8.8.88 – Proc. nº 3.352/88, Conselho Federal da OAB, pleno, aprovado em 16.8.88).

Concluindo, como já afirmou Benjamin Cardozo, in “A Evolução do Direito” (The growth of law), evocando Roscoe Pound, “Interpretation of legal history”, “o direito deve ser estável, mas não pode permanecer estático” ; “o jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanhã.”

VOTO VENCEDOR – Dr. OSVALDO ARISTODEMO NEGRINI JUNIOR

PARECER – Em respeito ao voto do ilustre relator Dr. Jairo Haber, um dos pilares luminosos deste sodalício, adotamos seu relatório, ousando dissentir com o seguinte voto majoritário:

“Mede o que é mensurável e torna mensurável o que ainda não o é” (Galileu).

Com a certeza de que a evolução, a fenomenologia social e jurídica repousam no instinto do conhecimento dos fatos naturais e científicos, mister a pesquisa da consciência de tais fenômenos, pretendendo, com isso, abarcar o plano ilimitado da constituição das relações qualitativas.

O aperfeiçoamento de novas metodologias, ciências e normas jurídicas, dentro da teoria do conhecimento, sob o apanágio da apuração das pesquisas e a exatidão das soluções não se elaboram ao mesmo tempo e nem mesmo o espírito humano suportaria esta universalidade de extensão do saber. A linha não pode ser reta, nem os tijolos da construção, ainda que, no mais das vezes audazes, seriam amalgamados de forma contínua à imaginação de seu formulador.  No mundo cósmico, social, biológico e jurídico, foram elaboradas indagações e perquirições históricas.

O mundo do conhecimento e as informações empíricas demonstraram que, no desenvolvimento da natureza científica, nada é completo. A própria genialidade encontra conflitos tortuosos. Falta Shakespeare em Bacon e vice-versa. O que importa é adquirir uma complexidade de conhecimentos versados em acontecimentos dentro da esfera do Direito, a fim de que possamos dignificá-los enquanto faculdade genética de fecundação na corrente do pensamento absoluto.

No entanto, subsiste evidente distinção entre o exercício espontâneo e ingênuo do cientista em contraposição aos juristas que apontam fatos, criticam, propõem, mas não têm a sutileza da lógica das realidades.

De outro lado, a despeito das investigações do fenômeno moral, induvidoso aduzir que o “valor ético” encontra-se no interior da vida, nas ações e opiniões e não nas coisas e fatos que não interagem imediatamente. Bem, a propósito, dizia Goethe: “Tudo que acontece entre os homens pode ser considerado e julgado segundo o critério ético; por isso não existe nenhuma espécie de ação humana, que se não subordine à craveira moral, ao metro ético, e não tenha importância ética”.

Feitas essas digressões, a oponibilidade ao voto do ilustre relator vem esteada nos seguintes fundamentos:

— Ausência de autorização legislativa;

— A não participação de alguns atos que deveriam conter participação obrigatória de advogados, sob pena de nulidade daqueles;

— Quebra do princípio absoluto e legal envolvendo sigilo profissional nos atos que emanam do direito de família, rotulado pela legislação como afronta à norma penal;

— Indesejável captação de clientela.

— Conciliação ou mediação em fase pré-processual;

— Participação cominatória do advogado nas audiências de conciliação

 Com efeito, a implantação do instituto da mediação advindo do Provimento nº 953/2005 do CSM, com a colaboração dos estudos empreendidos pela douta Comissão Especial do Conselho da Seccional, com a relatoria do Dr. Rossano Rossi, encontra, a nosso ver, óbices intransponíveis, inaplicáveis e de valoração jurídica que padece de mensuração própria.

E o marco inicial encontra seu núcleo no artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Contrariamente àquela norma que empresta a primeira vida ao direito, se a ninguém é dado cumprir a lei alegando seu desconhecimento, com mais vigor acentua-se a afirmação de que ninguém está obrigado a cumprir uma lei, se a mesma inexiste. Tal contrariedade demonstra-se incontornável, imaginando-se que seu nascedouro tem seu berço junto a todos os profissionais do direito.

Em primeiro lugar, é preciso considerar que antes mesmo da consulta inaugural endereçada a este sodalício, o instituto da mediação vinha sendo aplicado em algumas comarcas sob o título de “caráter experimental,  conforme faz crer os Provimentos nºs. 843/04 e 893/04, já revogados pelo 953/05, sem que se olvide do 783/02. E, sob tal rotulação, foram constatadas as presenças de leigos (psicólogos, assistentes sociais e até advogados não ligados às partes das querelas). Alertara-se, alhures, a gritante diferença entre a conciliação e a mediação, conquanto uma se inseria no edifício legal e a outra despida de previsão legal.

Portanto, salvo melhor juízo, em todos os processos onde foram aplicados o instituto da mediação, sem a participação obrigatória de advogados, são nulos “pleno jure”. De outro lado, da mesma deformação padecem os processos que envolvem direito de família, também o são, talvez, por contaminação de maior abrangência. E por quê? Porque, naqueles processos, independentemente da violação ética (EOAB, art.7º, XIX, 34/VII e 36/I), constituíram em grave infração ao dever legal (art. 5º/LX, 93/IX da Carta Política da República, art. 155, II, e 444 do CPC vigente).

Referidas alusões denotavam-se como gravíssimas no que concerne aos processos mais antigos, todos padecendo de nulidades insanáveis. No entanto, o que mais atormenta, é que, agora, muito embora fosse de antanho o anunciado provimento ilegal por absoluta falta de normatização e maculado pelo crivo da inconstitucionalidade, teve o beneplácito do Conselho Seccional.

Exemplifica-se: a última reunião deste sodalício, na qual foi prolatado o voto minoritário, ocorreu em 16/3/06. Pois bem, no dia seguinte, um advogado acompanhando um casal, visando formalizar uma separação consensual, foi ter numa das varas de família de determinado foro regional nesta Capital. Qual não foi a surpresa, ao ser chamado e recebido por uma pessoa que nada tinha a ver com o processo, utilizando-se da seguinte expressão: “sou advogada, estou ajudando o Juízo, filtrando as petições, sendo certo que, as custas referentes aos bens imóveis deverão ser recolhidas na sua proporção e a certidão de casamento deverá ser atualizada, sem o que não haverá homologação”. Tal fato ocorreu dentro da sala de audiências.

Isto quer dizer que o segredo profissional foi rompido e quando mais não fosse, independentemente da “mediação”, cujo texto, aliás, encontrava-se afixado em um quadro na porta daquela sala.

Destarte, visualiza-se o preâmbulo da gravidade: ausência de autorização legislativa e quebra do sigilo profissional, e, indo-se mais longe, virtual captação de clientela, e, por conseguinte, concorrência desleal, pois que, se teve acesso aos autos, poderá tê-lo junto aos clientes, conquanto, por certo, não se trata de caso isolado e, sim, com fortes possibilidades de escala geométrica, sendo incompossível a imputação de alvitrada ingenuidade ou ignorância.

No que concerne à mediação na fase pré-processual, o rumo adotado não é menos perigoso, porquanto como iniciar aquela fase se o processo não existe, tomando como inevitável sua contrariedade aos textos infraconstitucionais que dispõem sobre os procedimentos processuais.

Vejamos:

Recorremos aos ensinamentos de Eduardo Couture sobre o processo em si mesmo: “La Idea de proceso es necessariamente teleológica, como se dice reiteradamente en este libro. Lo que la caracteriza es su fin: da decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada. Em este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litígio, juicio”. E, prossegue o saudoso e inquietante tratadista: “Por la relación jurídica se entiende el vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sugeto del deber. La ralación jurídica procesal consiste en el conjunto de ligámenes, de vinculaciones, que la ley establece entre las partes y los órganos de la jurisdición recíprocamente, y entre las partes entre sí” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalmas, Buenos Aires, 1.987, pág. 122) grifamos.

Pois bem, “in casu”, bem de ver que, ainda que considerando o teor do § 2º artigo 5º do Provimento nº 953/2005, que dispõe sobre a intimação dos advogados constituídos pelas partes para a conciliação a qualquer tempo, segundo os termos do artigo 331 do CPC, somente neste caso aparece a figura do “advogado”. No mais, em nenhumas das hipóteses contidas naquele provimento emerge aquela obrigatoriedade da participação do advogado. Excepciona-se, ainda, o artigo 6º daquele estatuto de caráter administrativo. Inobstante isso, amalgamando-se o artigo 4º e seus §§ com o artigo 6º daquele provimento, tem-se de maneira irrefutável e irrespondível que: a) a tentativa de conciliação (leia-se mediação) poderá ocorrer antes do ajuizamento da ação; b) comparecendo o interessado diretamente, encaminhado por meio do juizado especial ou pelo Ministério Público, o funcionário ou “voluntário” colherá a reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, com data e horário da sessão, que será encaminhada ao destinatário pelo reclamante, correio, telefone, fax ou meio eletrônico (leia-se e-mail); c) efetuado o acordo e descumprido, poderá o interessado ajuizar execução do título judicial; d) com isso, pretendeu-se transformar a carta-convite em citação; e) mas e  se na fase pré-processual a parte comparecer sem advogado (o que inevitavelmente ocorrerá, ser-lhe-á nomeado algum advogado “ad doc”? f) como submeter o conciliador (leia-se também, mediador – art.14) às cláusulas de confidencialidade e sigilo (art.13), conciliadores/mediadores (voluntários e não remunerados), magistrados, promotores, procuradores aposentados, advogados (captação de clientela), estagiário (que não possui compromissos maiores) e leigos, como psicólogos, assistentes sociais e “outros profissionais da área”, aferida por comissão de juízes?

Verifica-se, pois, que nenhum dos tópicos retro encontram-se inseridos em nossa legislação, levando-se a deduzir que aquilo que não está na lei ou padece de previsão legal ou não existe.  Demais disso, não se entrevê como forcejar a participação do advogado na fase “pré-processual”, o que caracterizaria com maior ênfase, novamente, que será inexoravelmente tolhida a participação do advogado, conquanto nem mesmo fez-se referência ao artigo 133 da Carta Política da República.

Finalmente, veja-se a cominação despropositada da Ordem de Serviço nº (...), que impõe o comparecimento coercitivo das partes e de seus patronos à audiência designada, sob pena de aplicação das cominações contidas nos artigos 14/II e 17/V do CPC, como corolários da litigância de má-fé, quebrando a espinha dorsal de um princípio constitucional fundamental: a inviolabilidade do direito à liberdade.

Sem comentários...

Não passa despercebido que, talvez, para o porvir, a mediação seja aproveitável (sendo um dos idealizadores Jurgen Habermas, na Alemanha), em nosso país, como o foi em poucas plagas alienígenas. Também, não passa despercebido sobre a imperiosidade de uma Justiça célere, conquanto, se assim não é, torna-se sinônimo de injustiça. A tudo isto os advogados não desconhecem e estão vigilantes. Porém, é preciso que seja considerado, antes de tudo, que nossa cultura é legalista e que não temos a tradição obtida pela Inglaterra (Common Law – 1.066/1.485, Equity até 1.932 e Período Moderno – Séculos XIX e XX); pela Espanha (somente na região da Catalunha, excetuando-se controvérsias sucessórias e de empresas familiares); pelos EUA, que alcançou forma expressiva somente nos últimos trinta (30) anos, com mais abrangência nas esferas de direito de família e penal, para combater os jovens delinqüentes; pela Argentina, aonde os mediadores são obrigatoriamente advogados e remunerados.

No mais, castram-se recursos, elaboram-se súmulas inibidoras para conhecimento recursal junto aos Tribunais Superiores, constituíram juizados especiais não somente para tornar a Justiça mais célere, mas visando acabar com a litigiosidade, debalde. As filas de acesso aos cartórios continuam uma vergonha e quem padece são advogados e estagiários; as custas aumentaram desmesuradamente (sendo objeto de ADIN, interposta pela OAB, perante o Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2.004) e a distribuição jurisdicional não melhorou e não por culpa dos advogados, que, em última análise, são vítimas do atraso, do despreparo dos funcionários e da falta de investimento tecnológico. Nem se diga, de outra banda, a respeito de vários juízes que, em seus misteres jurisdicionais, deixam as portas cerradas para os advogados e para a população, que, em síntese, são aqueles que os remunera.

Melhor exemplo emergiu em matéria publicada no jornal O Estado de São Paulo (15/8/05, pág.1, caderno C), aonde se depreende que, em entrevista corajosa, o digno presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas afirmou que, no JECRIM, onde tramitavam por volta de 30.000 processos, mais de 15.000  seriam apanhados pela prescrição e que, no foro da Barra Funda, possui dois juízes, três promotores e quinze funcionários, afora os processos em que ocorra a transação judicial (Lei nº 9.099/95), sem que haja efetividade da Justiça, já que o direito das vítimas, por certo, não será respeitado, visto que para a solução do conflito, na competência da ação privada ou pública condicionada, importa a solução e não a decisão, e que  a composição civil chegará ao extremo de extinguir a punibilidade, na advertência de Ada Pellegrini Grinover. E a efetividade do processo não se dá com a verdade consensuada vilipendiando o princípio clássico da verdade material, como afirmado pelo desembargador Renato Nalini.

Nem se diga, de outro lado, que não serão violentados os princípios do contraditório e da ampla defesa, conquanto, comumente é o que vem sucedendo.

Finalmente, mister enfatizar que 51% dos processos em andamento junto ao aparelho judiciário são representados por demandas que incluem os poderes públicos, enquanto, em nosso Estado, os precatórios (inclusive alimentares) mantêm um atraso esdrúxulo de oito anos e meio.

Agora, vislumbrar-se que com a mediação (contendo todos os senões espelhados) acabará com a contenciosidade e determinará a celeridade da Justiça é pura utopia. E, de outro lado, não pode e não deve a OAB servir como pano de fundo para aplacar todas as vicissitudes que perpassam pela Justiça e justificar perante à sociedade, como afirma grande parte dos doutrinadores sobre a mediação (pátrios e alienígenas), alguns com cunho eminentemente ideológico, que a culpa pela morosidade da Justiça deve-se ao excesso de formalismo dos advogados, intransigências que são transformadas em batalhas e  que em razão da formação acadêmica subsiste impossibilidade ao diálogo. As ilações, como se depreende à toda evidência, partem de premissas falsas. A mediação por si só, encarada como diálogo favorável para a solução dos antagonismos individuais ou coletivos, ainda que tendo em vista ultrapassados todos os óbices acima expendidos, não se transmuda pela edição de diplomas administrativos apócrifos ou quejandos, travestidos de lei.

Na verdade, o agravamento da litigiosidade dá-se pelo descumprimento das leis já existentes e costumeiramente desrespeitadas ou pela ausência de distribuição jurisdicional efetiva, e, convenha-se, a cultura de um povo não de muda com a promulgação de leis. Além de outros direitos individuais e coletivos assegurados pela Constituição Federal, somente com a educação é que o cidadão comum passará a cumprir e fazer respeitar as leis e, por conseguinte, afastar ou diminuir a litigiosidade. Não existe remédio mais eficaz

E, de outro lado, não se forma um mediador com um passe de mágica, assim como não se forma um bom professor, médico etc. No mais das vezes, nem mesmo durante toda uma vida, não se forja um bom profissional, nem como sonhos se busca a fertilidade de um terreno. Por isso que, a obra genial não é fruto de inspiração individual nem acidente na história, tem origem em aptidões e circunstâncias infinitas. Não se realizam em minutos, mas após anos de triunfos e derrotas, a fim de que o golpe de asa não agonize nos sofismas falazes. Não é caso, destarte, da “mediação”, adotada como solução mágica para esvaziar prateleiras empoeiradas, dilapidar serviços de advogados, quebrar o sigilo profissional (segredo de justiça), fomentar a captação de clientela aos apaniguados, formar mediadores sob a ótica errônea de altamente capazes para aplicar a lei ao arrepio de legislação infraconstitucional.

Por isso que se torna sempre imprescindível melhorar as leis e não suprir seus erros, como acentuado pelos doutrinadores espanhóis e italianos.

Em conclusão, independentemente da matéria espelhada nos processos nºs. E-3.074/04, E-3.056/04 e E-3.049/04, devem ser somados os argumentos acima apontados, e tenho como tipificadores de infração ética o concurso de advogados voluntários e não remunerados, que autorizariam o exercício profissional para a mediação de qualquer natureza e hipótese, principalmente nas demandas envolvendo direito de família e princípios personalíssimos, que determinam a quebra ao segredo de justiça e captação de clientela, além de não rotular garantia à participação obrigatória do advogado.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE – Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO

RELATÓRIO – As consulentes, mm. juízas de direito das Varas da Família e Sucessões da Comarca de (...), encaminharam o ofício de nº (...), ao dd. presidente desta Seccional, pelo qual, mencionando a recente instalação da (...)ª Vara da Família da mesma comarca, a conclusão do curso de “Capacitação de Mediadores” e a criação do Setor de Conciliação e Mediação, com base no Provimento CSM nº 953/05, solicitam que SS. interceda junto à Subseção local, “esclarecendo os ilustres advogados, para o aprimoramento do instituto e atendimento mais eficiente das partes interessadas”.

Deve-se tal solicitação, segundo as ilustres consulentes, à decisão proferida por este colegiado no processo E-3.074/04, anterior ao supramencionado provimento, no sentido de constituir a atuação do advogado como mediador forma de “captação de clientela”, o que impediria os advogados da referida comarca de atuarem como conciliadores ou mediadores, quer no Juizado Especial Cível, quer no referido Setor de Conciliação e Mediação.

A par de enfatizar a colaboração que os advogados atuantes na conciliação prestam ao Poder Judiciário, mencionam a inexistência de impedimento legal para tal atuação.

Por determinação da i. presidência da OAB/SP, os autos foram encaminhados à presidência do TED, com a observação de que “a posição oficial da Ordem é pela obrigatoriedade da atuação do Advogado nestes espaços, como Advogado, assistindo as partes; qto. à condição de mediador, já existe manifestação do TED a respeito”.

Na sessão anterior foi o presente processo relatado, com o costumeiro brilhantismo, pelo Dr. Jairo Haber, entendendo, em síntese, que:

— inexiste impedimento legal para a solução do conflito por meio de transação;

— consoante parecer do Conselho Seccional da OAB/SP, é imprescindível e obrigatória a presença do advogado nas sessões de conciliação e mediação, inclusive por imposição do Código de Ética e Disciplina, em  especial de seu art. 2º, § único, inciso VI, que preceitua o dever do advogado de estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração do litígio;

— o advogado conciliador ou mediador está sujeito às previsões de impedimento e suspeição, e comprometido com a cláusula de confidencialidade e sigilo, que é extensiva às partes e seus advogados, sendo-lhe vedado advogar às partes ou na causa que tiver conhecido em razão de sua atuação;

— deve, ainda, o advogado que atue nesse setor de mediação, pugnar para que: a parte esteja sempre representada por advogado; o setor se organize para propiciar o rodízio dos conciliadores; que ofereça espaço próprio para a realização das sessões de conciliação; devendo, ainda, ser colhida a prévia e expressa autorização das partes em relação à presença de “observadores” nas ditas sessões, os quais também se submeterão á clausula de confidencialidade.

Após a leitura do referido parecer e ementa, que contou com a concordância do douto revisor, foram abertos os debates, oportunidade em que, após o pronunciamento do Dr. Osvaldo Negrini Jr., tivemos oportunidade de nos manifestar, como também o fez o Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, seguindo-se a fase de votação, em que, por extensa maioria, decidiu este colegiado pela não aprovação do voto do relator Dr. Jairo Haber, tendo o sr. presidente do TED-I solicitado a manifestação escrita dos votos proferidos naquela sessão. É, pois, o que passo a fazer, nos termos do seguinte parecer.

PARECER – — Delimitação da consulta - Muito embora a consulta mencione a existência de restrições quanto à participação de advogados como conciliadores junto aos juizados especiais, na verdade a jurisprudência deste sodalício sempre prestigiou essa atividade, como se depreende das ementas mencionadas pelo douto relator (proc. E-1696/98, 1854/99, 2172/00 e 2907/04), bastando citar, por todas, aquela de autoria do Dr. João Teixeira Grande, em harmonia com o entendimento da Coordenadoria de Juizados Especiais: E-2.172/00.

Assim, apenas no que se refere à atuação de advogados em atividades de mediador, foram suscitadas questões de natureza ética, como se verifica do precedente citado pelas consulentes, da relatoria do Dr. Osvaldo Negrini Filho (proc. E-3074/94), reproduzidas no processo E-3.153/2005, por mim relatado, tendo por ilustre revisor o Dr. Guilherme Florindo Figueiredo.

Assim, abstraída a questão relativa aos juizados, que reputo desde logo esclarecida, que também reflete a posição do e. Conselho Seccional, sobreleva o tema da mediação, por vezes abordado em nossos julgamentos, e objeto de painel do último seminário sobre ética profissional promovido por esta Seccional, em que foram expositor e debatedor, respectivamente, o Dr. Osvaldo Negrini Jr. e o Dr. Jairo Haber.

Desse modo, cumpre ressaltar o desvelo das nobres consulentes, magistradas empenhadas no aperfeiçoamento de nosso sistema processual, assim como cumprimentá-las pela oportunidade de se colher a opinião da nobre classe dos advogados, personagens centrais do drama judiciário, em tema tão relevante e com tantos reflexos no exercício profissional.

É, pois, sobre o tema da mediação, inspirador de novas e intensas reflexões, que discorreremos a seguir, partindo-se da experiência histórica dos Juizados de Pequenas Causas.

— Juizados Especiais e Acesso à Ordem Jurídica Justa

Evoco sempre com respeito e admiração o trabalho dos pioneiros nas questões do acesso à Justiça em nosso país, juristas de escol como Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto, que viabilizaram, dentre outros relevantes projetos, o advento da lei da ação civil pública, do código de defesa do consumidor e dos então denominados juizados de pequenas causas, atuais juizados especiais civis e criminais.

Como relata Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo, publicada em 1987 pela Editora Revista dos Tribunais (p. 391/392), existia então uma consciência generalizada, entre os processualistas, no sentido da abertura do Judiciário. Deve-se a Mauro Cappelletti a mais ambiciosa e completa pesquisa sobre o acesso à Justiça, que resultou num ensaio em co-autoria com Bryan Garth, para quem esse movimento, nos países ocidentais, observou três ondas, iniciadas em 1965:

— a primeira consistiu na assistência judiciária, para superação dos obstáculos decorrentes da pobreza;

— a segunda, voltou-se aos interesses difusos, especialmente os concernentes aos consumidores e à tutela ambiental; e,

— a terceira, traduz-se em múltiplas tentativas visando a maior efetividade do processo, tais como: (i) acessibilidade, simplificação, racionalização  e adequação dos procedimentos a certos tipos de conflitos; (ii) promoção de uma espécie de justiça coexistencial, baseada na conciliação e no critério da eqüidade social distributiva; (III) superação da excessiva burocratização.

Para Lagrasta Neto, em seu Juizado Especial de Pequenas Causas e Direito Comparado, p. 97, atingíamos, então, no universo cappellettiano, talvez a terceira grande onda, ultrapassada aquela da intervenção estatal na tentativa de se obter plena eficácia na aplicação da assistência judiciária (...).

Contudo, como acentuava Dinamarco, não era suficiente afastar-se os óbices para a maior abertura da Justiça, oferecendo-se, através dos recém criados Juizados de Pequenas Causas, canal de desafogo da litigiosidade contida, a par de outros já existentes, no âmbito do núcleo familiar, ou social (os chamados “códigos de convivência” vigentes na triste realidade das favelas).

Naquele momento, marcou o pensamento jurídico a afirmação de Kazuo Watanabe, em seu Controle Jurisdicional, p. 34, de que “não basta viabilizar o acesso ao processo: precisa oferecer um processo sensível às aspirações dos sujeitos litigantes, que por sua vez viabilize o acesso à ordem jurídica justa, de que se vem falando”.

Atualmente, com a introdução no texto constitucional, pela EC 45, da garantia da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º), de resto perfeitamente dedutível do postulado do devido processo legal, ainda não se concretizou o tão decantado salto de qualidade na questão do acesso à jurisdição.

É que o ideal da celeridade deve encontrar um ponto de equilíbrio com o valor segurança jurídica, proporcionando a quem procura a Justiça tudo o que tem direito. Pois, como observa Zaiden Geraige Neto (O Princípio da Inafastabilidade do Controle Juriosdicional, São Paulo: RT, 2003, p.29), “oferecer ao jurisdicionado a mera possibilidade de ingressar em juízo não significa dar cumprimento ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Muito ao contrário, sustentar essa tese traduz verdadeiro engodo, significa oferecer meia-justiça”.

Lamentavelmente, mesmo funcionando hoje a plenos pulmões, com a colaboração das instituições de ensino superior, o acesso à Justiça por meio dos Juizados Especiais Cíveis continua limitado por dois antigos óbices: a crônica demora na tramitação do processo e a falta de efetividade no cumprimento das decisões. Chegou-se, ora, num momento crítico, em que os Juizados de maior movimento da Capital esgotaram sua capacidade de processar as reclamações apresentadas, encontrando-se alguns com a pauta trancada, enquanto os mais novos e ainda com menor movimento prestam-lhes exaustiva colaboração.

Assim, por exemplo, uma simples cobrança perante o Juizado Especial pode demorar mais de dois anos, a contar da designação da audiência conciliatória, cujo agendamento perante alguns juizados dista cerca de seis meses do ingresso em juízo. Com mais sorte se poderia obter melhor resultado, em termos de custo-benefício, nas tradicionais Varas Cíveis dos foros regionais ou central.

Por outro lado, o atendimento aos advogados ainda é deficiente nos Juizados. Em alguns deles, para uma simples consulta de autos no balcão, é preciso aguardar-se em filas intermináveis, juntamente com as partes que comparecem desacompanhadas de advogado. Essas, por sua vez, são chamadas, uma por uma, a se manifestar por escrito para promover o impulso processual (requerimento de penhora, expedição de ofícios a órgãos públicos), providências que a Justiça do Trabalho de há muito tornou auto-executáveis, pela promoção ‘ex-officio’ da execução trabalhista. Para as audiências, é preciso, por vezes, esperar em pé.

Quanto à tramitação processual, embora a consulta interna dos processos seja informatizada nos cartórios dos Juizados, não se disponibiliza o acompanhamento on line ao público, obrigando as partes, advogados e estagiários à desnecessária presença física na sede dos juizados.

Todo esse calvário é minimizado, por vezes, pela sensível atuação de alguns magistrados, que atendem as partes ou seus advogados informalmente e deferem, até independentemente de petição, pedidos urgentes, tornando mais efetiva e descomplicada a solução do conflito, que pode, por uma atitude sensata e oportuna do juiz, até mesmo dispensar a prestação jurisdicional e a custosa fase de execução.

Uma boa parte dos magistrados, no entanto, desconsiderandos os princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, inscritos no art. 2º da Lei nº 9.099/95, ainda se porta como se estivesse sobre o tablado de uma Vara Cível ou na clausura de um gabinete da Justiça Federal (ou mesmo da Justiça Estadual, como já vem ocorrendo, pela prática de se postar um oficial de Justiça como involuntário “cão de guarda” à porta da sala pública de audiências e despachos).

Tal proceder se traduz em ignorar solenemente a advertência de Dinamarco de que “o grau de participação do juiz na realização do processo é também “ponto sensível” relativo ao modo de ser deste (...) “o processo recebe influxos publicistas que impõem a presença do juiz atuante” (...) os juízes são os condutores do processo e o sistema não lhes tolera atitudes de espectador” (ob. cit., p. 410).

Essa participação, frise-se, não se restringe ao momento da audiência, mas há de servir à causa da Justiça sempre que a participação do juiz possa se fazer útil e necessária no curso do processo.

Todas essas falhas na prestação do serviço público da jurisdição, que, certamente, destoam do projeto inovador do Judiciário, atingem de frente o exercício da advocacia, múnus público, que é de promover o acesso à ordem jurídica justa, da mesma forma que a má conduta do advogado compromete a imagem da instituição, o bom desempenho da Justiça e o interesse dos jurisdicionados.

O advogado, com efeito, é por dicção constitucional, indispensável á administração da justiça, e, sob o aspecto deontológico, o “defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”(CED, art. 2º).

Nessa missão, são-lhe impostos deveres éticos, dentre os quais os de preservar em sua conduta a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade, empenhar-se permanentemente em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional, contribuir para o aperfeiçoamento das instituições do direito e das leis, e, a propósito, estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo sempre que possível a instauração de litígios. Cabe-lhe, outrossim, o dever de bem informar o cliente quanto aos riscos de sua pretensão, e o de resguardar o sigilo profissional, que é inerente à profissão.

Assim, se a experiência dos Juizados Especiais no Brasil pode prosperar e servir de estímulo para a introdução de novos meios de solução dos conflitos, como a mediação, há de contar com a presença do advogado.

A propósito, no tocante à participação de terceiro não advogado representando legalmente a parte nos Juizados Especiais Federais, introduzidos pela Lei nº 10.259/01, foi aprovada pelo Conselho Federal da OAB a proposição de ADIn, pela contrariedade ao disposto no art. 133 da Carta Federal (proc. 0050/2003/COP, Rel. Fides Angélica de Castro Velloso Mendes Omamati, julgamento de 03.02.2004, por unanimidade).

Nesse contexto, não é sem apreensão que se depara com a novel iniciativa instituída pelo Provimento CSM nº 953/2005, que “Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do “Setor de Conciliação ou de Mediação” nas Comarcas e Foros do Estado”, para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude.

De início, tenho dúvidas quanto à constitucionalidade da regulamentação, na medida que se pretende submeter a uma estrutura nos moldes do Juizado Especial Cível o conhecimento de questões afetas ao estado e capacidade das pessoas, posto que expressamente excluídas da competência dos Juizados, nos termos do disposto no art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.099/95. Ainda que não se verifique vulneração da competência privativa da União Federal para legislar sobre direito processual, o art. 93 desse mesmo diploma está a exigir que lei estadual disponha sobre a organização, composição e competência dos Juizados.

Descabe, todavia, a este Tribunal de Ética opinar sobre matéria constitucional ou legal, embora tais aspectos possam comprometer uma bem vocacionada iniciativa ao aperfeiçoamento da ordem estatal.

É sabido que a arbitragem, outrora esquecida no bojo do Código de Processo Civil, ganhou relevância jurídica após o advento da Lei federal nº 9.307/96, alcançando, uma década depois, sua consolidação no país. Segundo o editorial de terça-feira do jornal O Estado de São Paulo, entre 1999 e 2005 foram resolvidos por esse método 13.652 casos, pelas mais de 100 câmaras existentes, a maioria nos setores de petróleo e gás, energia, farmacêutica, automobilístico e de seguros; mais recentemente, passaram a recorrer à arbitragem as áreas de construção civil, locação de imóveis e empresas de distribuição, além dos muitos empresários que determinam, por meio de cláusula testamentária, que as eventuais pendências entre filhos e demais parentes, em vez de serem levadas a tribunais, sejam submetidas a árbitros.

Os próprios Juizados assim evoluíram, porque a lei traçou-lhes princípios, garantias e institutos adequados. Não é outro o caminho que se espera da mediação, que também deve ser encetado a partir desta Casa do Advogado, para depois trilhar o processo legislativo, de iniciativa do Poder Judiciário.

A sociedade brasileira está desiludida de empirismos, discursos vagos e boas intenções. Por mais que sofra dos males da burocracia estatal, a sociedade de hoje está adquirindo o condão de fiscalizá-los e modificá-los; e, pelos mecanismos democráticos e republicanos, construir o indispensável suporte ético-jurídico para o atingimento de seus mais legítimos anseios.

— Da atividade de mediação e seus princípios básicos

De acordo com o pensamento norte-americano, mediação é um meio voluntário e confidencial de resolver disputas, sem conferir poder de decisão a qualquer pessoa (como o juiz). Isso envolve sentar-se à mesa com o contendor e um terceiro neutro e imparcial (o mediador). O mediador vai auxiliar as partes na identificação dos pontos relevantes da disputa e sugerir como eles podem resolvê-los por si mesmos. O mediador não vai dizer às partes o que fazer, ou fazer um julgamento sobre quem está certo ou errado. O desfecho do caso repousará sobre as próprias partes.

Assim, a mediação é freqüentemente mais bem sucedida em casos nos quais ocorre ou ocorreu um relacionamento de alguma natureza entre as partes. Pode ser uma relação comercial, social, ou familiar. Portanto, contendas comerciais, contratuais, conflitos de vizinhança ou de terras, disputas laborais, divórcio, tutela, guarda, e outras de natureza familiar podem ser favorecidas pela mediação.

Nos Estados Unidos da América, onde alcançou maior expressão, também litígios complexos, pleitos indenizatórios e mesmo aqueles envolvendo o Estado têm sido manejados com sucesso pela mediação. Mesmo nos casos que repousam sobre uma controvérsia de cunho estritamente jurídico, nos quais se faz necessária a intervenção judicial, outros enfoques da mesma questão podem ser submetidos à mediação enquanto a questão principal aguarda julgamento.

No Japão, como nos instruía o prof. Kazuo Watanabe, os processos de mediação familiar eram longos e cuidadosos, para evitar o desestruturamento do núcleo familiar, com danosos reflexos na estrutura das empresas.

Cada país, pois, precisa encontrar o seu modelo de mediação, não se podendo desprezar entre nós a experiência do direito comparado, tal como sucedeu com a instituição dos juizados especiais.

—A mediação no contexto jurídico nacional

Primeiramente, uma distinção: a mediação não se confunde com a conciliação, forma de solução dos conflitos expressamente prevista no estatuto processual, que tem lugar na audiência preliminar (art. 331), se “a causa versar sobre direitos que admitem a transação”, e no início da audiência de instrução e julgamento (art. 447), “quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado”.

Bem se vê que, no âmbito do direito de família, somente sobre aspectos patrimoniais dos direitos indisponíveis das partes é que se pode cogitar de conciliação, ato de terceiro (juiz ou conciliadores advogados), que pode levar a uma transação, reconhecimento jurídico do pedido ou renúncia do direito em que se funda a ação.

A propósito, também tivemos o encargo de relatar o proc. E-2844-03, cujo voto e ementa foram aprovados por este sodalício, no seguinte sentido:

INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO. CONCILIADORES ACADÊMICOS E BACHARÉIS EM DIREITO: ÂMBITO DE ATUAÇÃO. A atividade de conciliação no âmbito da Justiça Comum, pela relevância dos interesses jurídicos em jogo, deve ser exercida preferencialmente por advogados e demais profissionais da área jurídica, aposentados, dotados de larga experiência, reconhecida capacidade e reputação ilibada. Bacharéis e acadêmicos de Direito somente podem atuar no âmbito dos Juizados Especiais. A atividade de conciliação não constitui panacéia para solução, por si mesma, dos problemas do acesso à Justiça, mas demanda atuação consciente e lastreada em sólida experiência humanista e jurídica, a mesma que se exige dos magistrados no seu papel de conciliadores.

Como é destacado pela doutrina nacional, “a mediação é um procedimento através do qual um profissional, estranho e neutro em relação às partes, participa da construção da solução de um conflito” (Mediação, Uma Visão Geral, por Márcio Barreto Casabona, in Nova Realidade do Direito de Família, p. 103/104).

Embora o citado autor não se preocupe em distinguir a mediação da conciliação, reconhece que “a mediação atua de forma mais abrangente, sem dúvida”, e que “o ordenamento jurídico brasileiro não contempla a prática da mediação”.

Assim, conquanto seja exercitável no âmbito dos consultórios de psicologia ou dos serviços de assistência social, a mediação ainda não possui espaço legalmente previsto em juízo. Ao contrário, o espaço preexistente, que é o da conciliação, encerra-se no restrito âmbito da negociação de aspectos patrimoniais do direito de família, com a participação exclusiva de advogados ou outros profissionais da área jurídica aposentados, tal como vinha ocorrendo nas Câmaras de Conciliação do Tribunal de Justiça paulista.

Pretender essa extrapolação de conceitos é, sem dúvida, violar a lei processual e restringir o exercício profissional da advocacia.

O fato de o advogado, normalmente, utilizar-se da mediação ou técnicas semelhantes em seu escritório para solução de conflitos das partes que o constituíram em nada se confunde com a interpolação de um terceiro estranho ao conflito diretamente diante do juízo, o que pode traduzir-se em prejulgamento da demanda e cerceamento do direito à prova e demais postulados do devido processo legal, inclusive o acesso a provas que envolvem aspectos da intimidade das partes e que, de outro modo, jamais poderiam ser trazidas a juízo por força do princípio de vedação constitucional da admissibilidade das provas ilícitas.

Finalmente, caso venha a instituir-se legalmente a prática da mediação em nosso país, é importante destacar que tal atividade, além de ser em maior extensão limitada a advogados, como ocorre nos Estados Unidos da América, onde adquiriu sua maior expressão, pressupõe sólida formação especializada dos mediadores, como referem Douglas Stone, Bruce Patton e Sheila Neen, membros do The Harvard Negociation Project, pressupondo formação adicional em nível superior, como as Oficinas de Negociação da tradicional Escola de Direito de Harvard.

Ali se aprende, por exemplo, sobre dinâmica de família, influência, motivos comuns que fazem as pessoas “engasgarem” e como tratar das pessoas que sofrem. Estuda-se, ainda, a terapia cognitiva, que instrui sobre o modo com que as distorções cognitivas afetam nossa auto-imagem e nossas emoções. Outros enfoques são a psicologia social e a teoria da comunicação.

Mencione-se que, nos Estados Unidos, ainda é bastante controvertida a prática da mediação por não-advogados, sendo certo, contudo, que não se admite, e é severamente reprimido, o fato de uma psicóloga ou assistente social oferecer suporte legal para questões de família¹. Tal situação, contudo, se verificou em unidades de conciliação do interior, como relatado por integrantes deste Tribunal na última sessão.

É indiscutível, pois, que o estudante de direito ou o bacharel, não versados ao mesmo tempo nas lides forenses e da vida, carecem do cabedal humano suficiente para atuar como conciliadores, e sequer compreendem o âmbito normal da conciliação, confundindo-a com simples tentativa de acordo. Quiçá poderiam compreender os complexos mecanismos da mediação.

Conciliação, juridicamente, consiste em meio de solução de conflitos por ato de terceiro, pelo qual o conciliador deve incentivar as partes a obter autocomposição, sob qualquer de suas formas: a) transação, ou acordo, na ocorrência de concessões recíprocas; b) submissão, ou reconhecimento jurídico do pedido, em que o demandado se submete à pretensão do demandante, e, c) desistência, pela qual o próprio autor da pretensão voluntariamente deixa de exercê-la naquele momento, ou abre mão dela definitivamente pela renúncia do direito em que funda a ação.

Não se resume, assim, a conciliação, e muito menos a mediação, em propor às partes a transação, como rotineiramente é feito no processo civil, pois pode, igualmente, redundar numa desistência, renúncia ou submissão da parte contrária, e essas hipóteses são pouco exploradas. Conquanto, por vezes, possam ser úteis para solucionar, até mesmo, causas complexas, como uma investigação de paternidade (que pode terminar com o reconhecimento do suposto pai, perante o juiz, “ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém” - Lei 8.560/92, art. 1º, IV).

De outra parte, carecem os demais profissionais não-advogados de habilitação jurídica para aconselhar as partes no melhor caminho para um desfecho viável para o conflito, que, necessariamente, seja qual for a solução, há de revestir-se de forma e figura de direito.

É, sem dúvida, um campo muito vasto que se descortina para um universo de conciliadores praticamente despreparados para as coisas do mundo temporal, e, ao mesmo tempo, carecedores de suficientes conhecimentos jurídicos sobre direitos que podem afetar a vida material e psíquica das pessoas, encargo esse de orientação que, a par da assistência dos advogados, quando previamente colocado sob os ombros do magistrado na fase de mediação ou no curso do processo, pode vir a comprometer a sua imparcialidade.

Parece-nos, assim, de questionável alcance a experiência a ser implantada na comarca de origem e em outras do Estado, em que se pretende abranger causas mais complexas, requerendo maior vivência humana e profissional, mediante o recrutamento de jovens estudantes e bacharéis jejunos na faina diuturna do direito, além de pessoas totalmente estranhas ao campo jurídico².

Mormente porque sequer sujeitos à fiscalização e poder disciplinar da Ordem, desde que ainda não inscritos regularmente, tal situação pode favorecer a prática de infrações éticas e disciplinares por terceiros, como a violação do sigilo e a captação de clientela.

Quanto ao advogado que se disponha a colaborar com a atividade de mediação ora desenvolvida, convém abster-se de atuar profissionalmente no âmbito do Juizado ou Setor de Conciliação em que atua, dada a confusão que o leigo, mormente nas comarcas do interior, pode inferir de seu papel de sucedâneo do julgador, a carrear-lhe injustificado prestígio e prevalência em relação aos demais profissionais da advocacia, eis que não decorre de seus méritos, mas de suposta proximidade com o poder de decidir.

De concluir-se, assim, que a mediação demanda um longo aprendizado e experiência, de que ainda não dispomos e carece de ser regulada por lei no Brasil. Tal como pretendida no provimento objeto da consulta, afigura-se prática ainda questionável, que inspira maiores reflexões, e deve ser revista à luz da orientação a ser traçada pelo próprio Tribunal de Justiça, contando, se possível, com a participação efetiva da Ordem dos Advogados, que é primigênia interessada na realização da Justiça, por meio de suas comissões competentes, em especial a de Direitos e Prerrogativas, e deste Tribunal Deontológico.

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1 www.mebaroverseers.org/Ethics%20Opinions/Opinion%20149.htm

2 Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados, magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação, previamente aferida pela Comissão de Juízes ou Juiz coordenador, quando não constituída a Comissão

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE – Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

VOTO – Meu voto será proferido de forma deveras breve, posto que o debate da matéria pareceu-me suficiente e profícuo.

Não há como negar que o Provimento nº 953/2005 do E. CSM, se comparado com o isolado projeto instaurado na comarca de (...) e veementemente combatido nos autos dos processos E-3.094 e E-3.056 do ano de 2004, representa considerável avanço, especialmente no que toca à obrigatoriedade da presença do advogado nas mediações ali referidas.

Há que se louvar, outrossim, as profícuas diligências do Dr. Jairo Haber e a atuação do Conselho Seccional da OAB.

No entanto, em meu sentir, e com a devida vênia do erudito voto de fls. 49/65, permanecem alguns pontos que merecem reflexão.

Como se vê a fls. 53, in fine, e 57, o Provimento nº 953/2005 do E. CSM prevê, como afirma o Dr. Jairo Haber, ‘a possibilidade de o cidadão, diretamente, encaminhado através do Juizado Especial ou Ministério Público, comparecer ao Setor de Conciliação, onde funcionário ou voluntário colherá sua reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato carta-convite à parte contrária, para em dia, hora e local designados comparecer para sessão de conciliação”.

Não me parece que referida previsão seja, data vênia, adequada, já que se os cidadãos, ressalvados os casos que contam com expressa autorização legislativa (por exemplo Juizados Especiais), tiverem seus direitos violados, antes se serem encaminhados a qualquer órgão do Poder Judiciário, ainda que instaurados com finalidade de mediação, devem ser previamente assistidos por advogados de sua livre escolha.

Não há, ademais, autorização legislativa para que o Poder Judiciário, antes de provocado com o ajuizamento da ação, promova qualquer ato, ainda que de natureza conciliatória.

Por outro lado, embora instrumento útil, há que se ressaltar que a mediação não pode ser vista como a única e grande solução para a morosidade do Poder Judiciário, a ponto de se tornar, por exemplo, sob pena de infração ética, obrigatório comparecimento das partes e advogados às audiência de conciliação, como consta de  r. despacho proferido nos autos de ação cível citado a fls. 59/60.

Ora, a parte pode, perfeitamente, entender que não deve conciliar-se, pois, na realidade, tem direito a uma sentença de mérito, e, assim, não está impedida de manifestar-se nesse sentido, nos autos, por seu advogado, ou deixar de comparecer à audiência, sem que isso possa caracterizar qualquer infração ao art. 2º, parágrafo único, incisos II e IV, do CED.

São estas as breves razões de minha divergência, assentando que, quanto à questão da captação de clientela, há que se ter rigor quanto à aplicação das regras de impedimentos e incompatibilidades cabíveis.