E-3.357/2006


CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO FAMILIAR - INSTITUIÇÃO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS - PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADOS E NÃO-ADVOGADOS - LIMITES DE ATUAÇÃO
A participação de advogados como conciliadores no âmbito dos Juizados Especiais constitui atividade legal e ética, referendada e incentivada pela OAB, podendo esse profissional atuar perante os mesmos órgãos, salvo no tocante às partes que tenha atendido (proc. E-1696/98, 1854/99, 2172/00 e 2907/04). Já no tocante ao "Setor de Conciliação ou de Mediação", instituído pelo Prov. CSM nº 953/05, para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude, ao advogado que venha a funcionar como mediador ou conciliador, convém abster-se de atuar profissionalmente no âmbito do mesmo Juizado ou Setor de Conciliação em que atua, dada a confusão que o leigo, mormente nas comarcas do Interior, possa inferir de seu papel de sucedâneo do julgador, a carrear-lhe injustificado prestígio e prevalência em relação aos demais profissionais da advocacia, eis que tal afluxo de clientela não decorre de seus méritos, mas de suposta proximidade com o poder de decidir. Quanto aos estudantes e bacharéis em direito e demais profissionais não-advogados, não se afigura viável sua atuação nos juizados de família, por carecerem, a par da necessária formação de mediador em nível de especialização, da imprescindível habilitação técnico-jurídica para aconselhar as partes no melhor caminho para um desfecho viável para o conflito, que, necessariamente, seja qual for a solução, há de revestir-se de forma e figura de direito, inexistindo tal restrição nos juizados. Precedentes: Proc. E-3074/2004, 3153/2005 e 3355/2006. Proc. E-3.357/2006 - v.m., em 21/09/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO, com declaração de voto divergente dos julgadores Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA e Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER - Revª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – O sr. presidente da CED de (...) formalizou consulta a este sodalício no seguinte sentido:
“Cometem infração ética os advogados que atuam graciosamente como conciliadores nos termos do Provimento 953 do Superior Conselho da Magistratura?”.
PARECER – Muito embora a consulta suscite a existência de restrições quanto à participação de advogados como conciliadores junto aos Juizados Especiais, na verdade a jurisprudência deste sodalício sempre prestigiou essa atividade, como se depreende de diversas ementas (proc. E-1696/98, 1854/99, 2172/00 e 2907/04).
Assim, apenas no que se refere à atuação de advogados em atividades de mediação, foram suscitadas questões de natureza ética, como se verifica do precedente da relatoria do Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior (proc. 3.074/2004), reproduzido no processo E-3.153/2005, por mim relatado, tendo por ilustre revisor o Dr. Guilherme Florindo Figueiredo.
Mais recentemente, foi apreciada pelo Dr. Fabio Kalil Vilela Leite consulta encaminhada pelo Poder Judiciário da Comarca de (...) sobre a possibilidade de participação dos advogados como conciliadores e mediadores, que gerou a ementa E-3.355/2006.
O Provimento nº 953/2005 do Tribunal de Justiça paulista, ao dar nova redação ao Provimento nº 893/2004, em seu artigo 14, estendeu à mediação a aplicação dos dispositivos referentes à conciliação, sem estabelecer qualquer diferença de tratamento a institutos de naturezas díspares, o que pode propiciar, no âmbito da mediação, os mesmos inconvenientes adrede apontados quanto à captação de clientela e a quebra do sigilo processual, fazendo com que, mormente nas pequenas comarcas, a figura do mediador seja infundida de tratamento privilegiado pelo juiz e reverenciamento indevido pela clientela, motivo pelo qual é de ser vedada a participação de advogados nessa prática.
 
VOTO DIVERGENTE DECLARADO – JULGADORES: Dra. BEATRIZ MESQUITA DE A. C. KESTENER e Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA Em que pese a excelência e o discernimento do ilustre relator Dr. Luiz Francisco T. Avolio, concessa venia, creio não poder concordar com o seu entendimento, na parte final de seu voto, em que identifica restrições de ordem ética ao advogado que atua como mediador.
— Antes de expor as razões da divergência, não posso deixar de registrar que acompanho integralmente o entendimento de meus pares, tanto no reconhecimento das distinções funcionais existentes entre os institutos da mediação e da conciliação, quanto no reconhecimento da inexistência de qualquer restrição de ordem ética à atuação do advogado como conciliador.
— No respeitoso entender desta revisora, entretanto, as diferenças existentes entre os dois institutos (conciliação e mediação) não justificam a concessão de tratamentos éticos e disciplinares conflitantes por parte deste sodalício. É dizer os mesmos fundamentos que reconhecem inexistir óbice à atuação do advogado como conciliador, funcionam e se aplicam em igual medida ao advogado que atue como mediador.
— Como bem ensina José Maria Garcez1, a mediação é alternativa de solução de conflitos na qual o terceiro imparcial auxilia as partes a compreenderem melhor as circunstâncias do problema, fazendo com que se aliviem das pressões irracionais e do nível emocional que lhes embaraça a visão e que lhes impede a construção conjunta de uma solução. O mediador não apresenta às partes uma solução para a controvérsia, mas faz com que elas mesmas atinjam o grau de identificá-la.
— Já a conciliação representa um degrau a mais em relação ao instituto da mediação. Nela, o terceiro imparcial não se limita a desarmar o espírito beligerante das partes, nem apenas as auxilia a alcançar um acordo por suas próprias convicções; mais do que isso, o conciliador apresenta propostas, aconselha as partes e induz soluções concretas para pôr fim do conflito, fazendo com que as partes divisem seus direitos, apressando a consecução do resultado.
— Como se vê, uma das principais diferenças entre os dois institutos reside na maior ou menor interferência que o terceiro exerce no direcionamento das partes à solução do conflito. De forma que, em sendo a conciliação um passo a mais do que a mediação, nada justifica que o advogado possa o mais (atuar como conciliador), sem poder o menos (atuar como mediador). Note-se, nesse sentido, que as funções do conciliador incluem necessariamente as atribuições de um mediador.
— E não é apenas do ponto de vista da lógica instrumental que esta opinião divergente se sustenta, data venia. Também pelo enfrentamento dos dois fatores materiais apontados no voto do ilustre relator (captação de clientela e quebra de sigilo profissional) não se pode alcançar conclusão distinta.
— Quanto à captação de clientela, ao exarar o Provimento nº 953/05 o e. Conselho Superior de Magistratura tornou obrigatória a representação das partes por advogados. Vale dizer, se as partes que levam seus casos ao setor de conciliação/mediação já se encontram devidamente representadas por advogado, não há lugar para a captação de clientela por parte do advogado que atue como terceiro, seja ele conciliador ou mediador.
— Parece-me, em segundo lugar, que a questão em pauta deva ser definida pela fisiologia, e não por sua eventual patologia, até porque compete a este Tribunal definir e esclarecer sobre a melhor atuação do advogado, e não obstar-lhe o trabalho que dignamente intente realizar. Condutas isoladas, porventura identificadas, de advogados que, numa ou noutra função, atuam de forma a captar clientela, não podem ser tomadas como regra e estendidas a toda a classe, penalizando-se, com isso, a grande maioria dos advogados que atuam com independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé, restringindo-lhes, injustamente, importante área de atuação na solução de conflitos.
— Já no tocante à suposta quebra de sigilo profissional, esta revisora respeitosamente entende que não apenas o advogado, mas todo e qualquer profissional que atue como conciliador ou como mediador, tem o dever de manter absolutamente confidenciais as informações que obtém no desempenho do mister. Além disso, o próprio Provimento n.º 953/06 estabelece as hipóteses de suspeição e de impedimento dos conciliadores/mediadores, sejam eles advogados ou não. É o que dispõe o § 4º do artigo 3º do referido Provimento, ao determinar que “aplicam-se aos conciliadores, os motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares de justiça” (arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil).
—Diante do exposto, entendo não haver óbice de natureza ética à atuação do advogado, seja como conciliador, seja como mediador, dentro ou fora do âmbito do Provimento 953/05, do e. Conselho Superior da Magistratura.  Este é o meu entendimento e é como voto.
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1Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2003, p.35.