E-3.371/2006


INCOMPATIBILIDADE - OUVIDOR GERAL DE MUNICÍPIO - CARGO EQUIVALENTE AO DE SECRETÁRIO.

O exercício de cargo de ouvidor geral do município, com o mesmo nível hierárquico e prerrogativas do cargo de secretário municipal, é incompatível com o exercício da advocacia, nos exatos termos do inciso III do artigo 28 do EAOAB. Se o exercente do cargo, porém, pretender utilizar-se da exceção prevista no § 2º do referido artigo, ou seja, a de que não detém poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, deverá submeter sua pretensão ao Conselho Seccional da OAB, que, nos termos da segunda parte do referido parágrafo, é o único competente para deliberar sobre a referida exceção.
Proc. E-3.371/2006 - v.u., em 19/10/06, do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA - Rev. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RECURSO

INCOMPATIBILIDADE EXISTENTE ENTRE O EXERCÍCIO DO CARGO DE OUVIDOR GERAL DO MUNICÍPIO DE SUZANO COM A ADVOCACIA, POSTO TRATAR-SE DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, SENDO O OUVIDOR SEU CHEFE.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 28, INCISO III DO ESTATUTO – EXCEÇÃO PREVISTA NO §2º DO MESMO ARTIGO QUE SÓ PODE SER DECIDIDA E ANALISADA PELO CONSELHO SECCIONAL – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO, COM REMESSA DOS AUTOS AO CONSELHO SECCIONAL PARA ANÁLISE DO TEMA. MANTIDA A INCOMPATIBILIDADE ATÉ QUE A REGRA GERAL SEJA ANIQUILADA PELO ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE QUE CUIDA O RETRO CITADO §2º DO ARTIGO 28. Em 25/06/07, acordam os membros da 4ª Câmara do Conselho Seccional da OAB SP, por unanimidade, conhecer do recurso interposto, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. Presidente e Relator Dr. Marcelo Ferrari Tacca.

DECISÃO DO CONSELHO FEDERAL

EMENTA PCA/088/2008. EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA ADVOCACIA COM O EXERCÍCIO DO CARGO COMISSIONADO OUVIDOR GERAL DO MUNICÍPIO DE SUZANO/SP. INCOMPATIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 28, II, DA LEI 8.906/94. O EXAME E JULGAMENTO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO §2º DO ART. 28 DO ESTATUTO DA OAB É MATÉRIA RESERVADA À COMPETÊNCIA DO CONSELHO SECCIONAL, PARA ONDE DEVEM OS AUTOS SER REMETIDOS. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.
Em 06/12/2008, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da OAB, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo, em todos os seus termos, a r. decisão recorrida que reconheceu a incompatibilidade do exercício concomitante da advocacia com o exercício do cargo de Ouvidor Geral do Município de Suzano/SP, a teor do disposto no inciso III do artigo 28 da Lei nº 8.906/94, devendo, ante a reserva legal de competência exclusiva, serem os autos remetidos ao Conselho Pleno da OAB/São Paulo, para exame e deliberação acerca da alegada exceção prevista no §2º do art. 28 da Lei nº 8.906/94, mantida a incompatibilidade até que eventual acolhimento da regra excepcional afaste a incidência da regra geral, nos termos do voto do relator. Conselheiro Relator Dr. Oldeney Sá Valente; Presidente da Primeira Câmara Cléa Carpi da Rocha.

RELATÓRIO (Turma de Ética Profissional) – O consulente, advogado regularmente inscrito na OAB/SP, narra em sua consulta que mantém escritório de advocacia “atendendo clientes (particular) e pessoas que lhe são indicadas pelo Convênio OAB-PAJ” e que recentemente foi nomeado, “por ato do Sr. Prefeito Municipal de (...), para exercer o cargo, em comissão, de Ouvidor Geral do Município”. No final indaga:

“03.01 Pode o peticionário continuar a exercer a advocacia, mantendo escritório próprio e continuando a atender tanto clientes (particular) como pessoas que lhe forem indicadas em razão do Convênio supra citado?”;

“03.02 – Caso esteja impedido de advogar, principalmente para pessoas indicadas pelo Convênio PAJ- OAB, deverá o peticionário renunciar aos processos em que atua ou poderá tão somente requerer ao responsável pelo citado convênio que exclua seu nome da lista para novas indicações ou para plantões, notadamente em se considerando que, em diversas caso, tem honorários, de sucumbência, a receber?”.

Após alguns dias o consulente juntou aos autos cópia da lei municipal que criou a Ouvidoria Geral do Município, assim como da portaria de nomeação.

PARECER (Turma de Ética Profissional) Primeiramente, há de se notar que o presente caso, em uma análise inicial, não trata de hipótese de impedimento, mas, sim, de incompatibilidade. A incompatibilidade implica na proibição total de advogar, enquanto o impedimento, na proibição parcial.

O art. 28, inc. III, do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, determina que a advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, mesmo em causa própria.

Pois bem, o art. 6° da Lei nº 3.983/2005 que criou a Ouvidoria Geral do Município estabelece que compete ao Ouvidor Geral: “I – propor aos órgãos da Administração Municipal, resguardadas as respectivas competências, a instauração de sindicâncias, inquéritos e outras medidas destinadas à apuração das responsabilidades administrativas, civis e criminais e posterior remessa ao Ministério Público, se o caso, para as providências cabíveis; II – requisitar, diretamente e sem qualquer ônus, de qualquer órgão da Administração Municipal, informações, certidões ou cópias de documentos relacionados com as reclamações ou denúncias recebidas, na forma da lei; III – recomendar a adoção de providências que entender pertinentes, necessárias ao aperfeiçoamento dos serviços prestados à população pela Administração do Município de (omissis); IV – recomendar aos órgãos da Administração Direta a adoção de mecanismos que dificultem e impeçam a violação do patrimônio público e outras irregularidades comprovadas; V – celebrar termos de cooperação com entidades públicas ou privadas nacionais, que exerçam atividades congêneres às da Ouvidoria”.

O art. 9º de mencionada lei dispõe, ainda, que “O Cargo de Ouvidor Geral do Município terá o mesmo nível hierárquico e prerrogativas do cargo de Secretário Municipal, sem prejuízo das demais prerrogativas constantes no artigo 5º desta Lei”.

Da simples leitura dos artigos supra conclui-se tratar-se de caso de incompatibilidade e não impedimento. Sendo o ouvidor geral a autoridade máxima que detém poder de decisão relevante que afeta direitos e obrigações de terceiros, está o mesmo sujeito às limitações previstas no art. 28 do EAOAB.

É importante notar que, conforme ensinamentos do Dr. Guilherme Florindo Figueiredo, no processo E-2.666/02, “se o exercente do cargo, porém, pretender utilizar-se da exceção prevista no § 2º do referido artigo, ou seja, a de que não detém poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, deverá submeter sua pretensão ao Conselho Seccional da OAB, que, nos termos da segunda parte do referido parágrafo, é o único competente para deliberar sobre a referida exceção”.

Assim sendo, caracterizada a incompatibilidade, não pode o consulente continuar a exercer a advocacia. Os honorários, quer sejam sucumbências ou contratados, lhe são assegurados na devida proporção.

 

RELATÓRIO (Conselho Seccional da OAB SP) – Consulta-nos o i. advogado Dr. (...), aqui consulente, acerca da possibilidade de acumular o exercício da advocacia com as funções de Ouvidor Geral do município de (...), para o qual foi nomeado através da Portaria de fls. 17.

Aparelhando a consulta, foi trazida cópia integral da Lei Municipal n. 3983/05, da cidade de (...), que criou a Ouvidoria e lhe fixou as atribuições e competências.

Pelo voto de fls. 27/29, o Tribunal de Ética I, por votação unânime, reconheceu haver incompatibilidade entre o exercício da advocacia concomitante com o cargo de Ouvidor Geral, fazendo-o com fundamento no artigo 28, inciso III do Estatuto, restando ainda consignado que, caso o consulente quisesse demonstrar a exceção rpevista no §2º do mencionado dispositivo, deveria dirigir-se ao Conselho Seccional da Ordem, único competente para tanto.

Em razão do reconhecimento da incompatibilidade sobreveio recurso tempestivo do consulente (fls. 40/46), no qual pugnou pela revisão da decisão, com o afastamento da incompatibilidade apontada.

Relatei o essencial.

 

PARECER (Conselho Seccional da OAB SP) – A Ouvidoria Geral do Município de (...), cujo objetivo legal, inserido no artigo 2º da Lei Municipal 3983/05, que a constituiu (fls. 11), é o de “apurar as reclamações relativas à prestação dos serviços da administração pública direta e indireta da cidade”, está incluída dentre as formas de controle administrativo que o próprio Município cria para aquilatar a qualidade, a eficiência, a presteza, a moralidade, dentre outros, com que os serviços públicos são fornecidos na cidade.

Não se trata, portanto, de órgão externo de controle da administração, mas ao revés, é de entidade intrínseca à administração que se cuida, posto que exerce uma fiscalização delegada pela própria administração municipal.

Não importa que seja dotada de independência, autonomia administrativa e funcional, pois tais são atributos necessários ao exercício desvinculado de suas atividades, que não lhe retiram, entretanto, a condição de órgão auxiliar de controle administrativo interno pertencente à própria administração municipal. E a essa conclusão se chega pela simples razão de que sua criação, estruturação e funcionamento foram assegurados pela edição da Lei Municipal 3983/05, de autoria do Executivo Municipal, com aprovação pela Câmara Municipal da cidade.

Suas funções, descritas de forma minudente no artigo 3º da citada Lei, reforçam a convicção de sua condição de órgão interno de controle administrativo, pois sua competência cinge-se, sempre e unicamente, a investigar denúncias e realizar diligências para averiguação de fatos somente praticados pela adminsitraçção municipal que a criou.

E a Ouvidoria está, obviamente, inserida ocmo órgão da administração direta, posto que, por falta de personalidade jurídica própria e por não explorar atividade econômica ou ser prestadora de serviço púlbico, não pode ela, nunca, ser enquadrada como integrante da administração indireta. E ainda que assim não fosse, mesmmo como órgão da administração indireta incidiria a incompatibilidade prevista no Estatuto.

Se integra a administração direta, o ocupante do cargo de Ouvidor Geral, seu dirigente máximo, sendo advogado, vê-se com as restrições do artigo 28, inciso III do Estatuto, ainda que seja possuidor de garantias anômalas dos demais integrantes de órgãos da administração direta, como mandato pré estabelecido de dois anos e impossibilidade de exoneração sumária ou “ad nutum”, como assegura o artigo 4º e § único do artigo 5º da citada Lei municipal. Não obstante isso, o artigo 9º reforça a idéia de que o cargo de Ouvidor seja de chefia de um órgão da administração direta, ao prelecionar que ele terá o mesmo nível hierárquico, atribuições e prerrogativas do ocupante do cargo de Secretário Municipal, recebendo inclusive os mesmos soldos.

Assim sendo, incide a incompatibilidade insculpida no artigo 28, inciso III do Estatuto, primeira parte, e embora pareça razoável a exceção prevista no §2º, tal só poderá ser reconhecida por deliberação expressa do E. Conselho Seccional, sendo inviável seu acolhimento neste momento, em sede de julgamento pela Câmara Recursal, por haver restrição legal.

O desate da questão tem relevância para o consulente porque são nulos os atos praticados por aqueles advogados que exerçam atividade incompatível com a advocacia, a teor do § único do artigo 4º do Estatuto.

Posto isso, no âmbito de julgamento pela Câmara Recursal, nego provimento ao recurso manejado pelo consulente e, acompanhando a deliberação do TED I, reconheço haver incompatibilidade entre o exercício simultâneo do cargo de Ouvidor Geral do Município de (...) com a advocacia, com fundamento na regra geral do artigo 28, inciso III, primeira parte (“ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública direta ou indireta”), do EOAB.

Como o consulente, em suas razões de recurso, argüiu que o cargo de Ouvidor Geral não detém poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, e como a análise desta condição só pode ser feita pelo Conselho Seccional, devem os autos para lá ser remetidos, com urgência, para estudo e eventual aplicação da exceção prevista no artigo 28, §2º do Estatuto, mantida a incompatibilidade até que o suposto acolhimento da regra excepcional afaste a incidência da regra geral.

Não seria lógico exigir do consulente que, tendo havido o reconhecimento da incompatibilidade no âmbito de julgamento da Câmara Recursal, e tendo ele impugnado pela análise da exceção já mencionada, tivesse que, novamente, isntaurar outro procedimento junto ao Conselho Seccional quando este já reúne todas as condições para a análise do tema.

 

RELATÓRIO (Conselho Federal da OAB) – Trata-se de recurso pelo qual o advogado (...) se insurge contra a decisão unânime pela qual a colenda Quarta Câmara do Conselho Seccional do Estado de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil negou provimento a recurso interposto contra decisão da Turma de Ética Profissional do Tribunal de Ética e Disciplina – TED I, da mesma Seccional do Estado de São Paulo, promovida pelo ora Recorrente, concluindo pela incompatibilidade do exercício concomitante da advocacia com o exercício do cargo comissionado que ora ocupa de Ouvidor-Geral do Município de (...) – SP.

A decisão recorrida ficou assim ementada (fls. 72):

INCOMPATIBILIDADE EXISTENTE ENTRE O EXERCÍCIO DO CARGO DE OUVIDOR GERAL DO MUNICÍPIO DE SUZANO COM A ADVOCACIA, POSTO TRATAR-SE DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, SENDO O OUVIDOR SEU CHEFE.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 28, INCISO III DO ESTATUTO – EXCEÇÃO PREVISTA NO §2º DO MESMO ARTIGO QUE SÓ PODE SER DECIDIDA E ANALISADA PELO CONSELHO SECCIONAL – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO, COM REMESSA DOS AUTOS AO CONSELHO SECCIONAL PARA ANÁLISE DO TEMA. MANTIDA A INCOMPATIBILIDADE ATÉ QUE A REGRA GERAL SEJA ANIQUILADA PELO ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE QUE CUIDA O RETRO CITADO §2º DO ARTIGO 28.

Como se está a ver, pela referida decisão (fls. 53/56), a Quarta Câmara do Conselho Seccional de São Paulo manteve decisão da Turma de Ética Profissional de seu Tribunal de Ética e Disciplina (fls. 21/23) que, em sede de consulta (fls. 03/04), entendeu ser incompatível o cargo de Ouvidor Geral do Município de (...), ocupado pelo recorrente, com o exercício concomitante da advocacia, na conformidade do inciso III do artigo 28 da Lei n. 8.906, de 04/07/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

No respeitante às razões pelas quais entende que a adecisão atacada não pode prevalecer, alega o Recorrente, em síntese, que no desempenho do aludido cargo público não tem poder de decisão sobre interesses de terceiros, além do que, no seu exercício, não há como angariar clientes ou causas, concorrendo deslealmente com seus colegas. Sustenta o Recorrente tratar-se, in casu, de mero impedimento de advogar contra a Fazenda que o remunera.

O Conselho Seccional Recorrido não apresentou contra-razões.

Anotando que a tempestividade será apreciada pelo órgão ad quem, o ilustre Presidente da Quarta Câmara do Conselho Seccional Paulista determinou a subida do recurso a este Conselho Federal (fl. 92), sendo-me distribuídos os autos (fl. 99).

É o sucinto relatório.

 

PARECER (Conselho Federal da OAB) – Embora concisa, merece (ser) transcrita a precisa fundamentação do parecer pelo qual o Tribunal de Ética da OAB-SP respondeu à consulta do Recorrente (fls. 27/28): ver Parecer (Turma de Ética Profissional).

Com efeito, ao cuidar das incompatibilidades e dos impedimentos para o exercício da advocacia, assim dispõe a Lei n. 8.906/94 (EOAB):

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

........................................................................

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Como é sabido, os conceitos jurídicos de incompatibilidade e de impedimento têm o escopo não só de resguardar a independência do advogado, mas também o de assegurar a desejada e necessária igualdade entre as partes, seja pela eliminação de vantagem decorrente da posição ocupada por uma delas, seja pelo impedimento à possibilidade do tráfico de influências.

Ora, está evidenciado que, no desempenho da Ouvidoria Geral do Município de (...)-SP, o Recorrente exerce cargo público comissionado, o qual, pelad sua própria natureza de cargo equiparado ao de Secretário Municipal, possui implicitamente funções de direção que se realizam na prática e na órbita direta daquela administração municipal, além das funções de controle administrativo objetivamente inseridas nas atribuições na lei conferidas ao Ouvidor Geral.

Impende não esquecer a qualidade de agente político, componente do primeiro escalão do governo municipal, do Ouvidor Geral. Cumpre lembrar que, nos termos do artigo 1º da Lei municipal 3983/05, se inserem entre outras atribuições do Ouvidor Geral: “apurar as reclamações relativas à prestação do serviço da administração pública municipal direta e indireta, bem como das entidades privadas de qualquer natureza que operem com recursos públicos, na prestação de serviços à população,...”.

Mas não é só, de acordo com o inciso I do artigo 3º da mencionada lei municipal, ressaltam entre as atribuições do cargo “receber e apurar denúncias, reclamações, críticas, comentários e pedidos de informação sobre atos considerados ilegais comissivos e/ou omissivos, arbitrários, desonestos, indecorosos ou que contrariem o interesse público, ...

Por conseguinte, a teor dos dispositivos supra do Estatuto da Advocacia e da OAB, não há dúvida de que o desempenho do cargo de Ouvidor Geral do Município de (...) – órgão de cúpula que ostenta nível hierárquico e prerrogativas idênticas à de Secretário Municipal – é mesmo incompatível com o exercício concomitante da advocacia.

De fato, inda que se pudesse alegar ausência de risco de eliminação da independência profissional, certa é – embroa implícita, em virtude da situação do cargo no ápice da Administração Municipal – a conatural parcela de seu poder decisório, além da inegável influência do Ouvidor Geral, como membro do alto escalão do Governo, sobre interesses de terceiros, sejam eles agentes públicos sujeitos à sua supervisão e fiscalização, sejam os particulares, os contribuintes, os administrados, enfim, que são, por excelência, os destinatários dos serviços e atividades da Ouvidoria Geral do Município.

Assim, no tocante à exceção preivsta no §2º do artigo 28 da Lei nº 8.906/94, pensamos como Gisela Gondim Ramos, ao prelecionar que “a incompatibilidade tem sua razão de ser na preocupação de resguardar a dignidade da advocacia, preservando sobretudo a independência profissional, e coibindo a possibilidade de tráfico de influência, captação de clientela e concorrência desleal. Estes os critérios que devem estar presentes, sempre, quando se tratar de avaliar a questão”. (in Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência selecionada, 3ª Ed., p. 310, OAB/SC Editora, Florianópolis, 2001).

Como bem acentuou a Decisão atacada, ao cuidar das atribuições, da natureza e da localização do cargo em exame no contexto orgânico da Adminsitração Municipal:

“A Ouvidoria Geral do Município de (...), cujo objetivo legal, inserido no artigo 2º da Lei Municipal 3983/05, que a constituiu (fls. 11), é o de “apurar as reclamações relativas à prestação dos serviços da administração pública direta e indireta da cidade”, está incluída dentre as formas de controle administrativo que o próprio Município cria para aquilatar a qualidade, a eficiência, a presteza, a moralidade, dentre outros, com que os serviços públicos são fornecidos na cidade.

Não se trata, portanto, de órgão externo de controle da administração, mas ao revés, é de entidade intrínseca à administração que se cuida, posto que exerce uma fiscalização delegada pela própria administração municipal.

(...)

Se integra a administração direta, o ocupante do cargo de Ouvidor Geral, seu dirigente máximo, sendo advogado, vê-se com as restrições do artigo 28, inciso III do Estatuto, ainda que seja possuidor de garantias anômalas dos demais integrantes de órgãos da administração direta, como mandato pré estabelecido de dois anos e impossibilidade de exoneração sumária ou “ad nutum”, como assegura o artigo 4º e § único do artigo 5º da citada Lei municipal. Não obstante isso, o artigo 9º reforça a idéia de que o cargo de Ouvidor seja de chefia de um órgão da administração direta, ao prelecionar que ele terá o mesmo nível hierárquico, atribuições e prerrogativas do ocupante do cargo de Secretário Municipal, recebendo inclusive os mesmos soldos.

Assim sendo, incide a incompatibilidade insculpida no artigo 28, inciso III do Estatuto, primeira parte, e embora pareça razoável a exceção prevista no §2º, tal só poderá ser reconhecida por deliberação expressa do E. Conselho Seccional, sendo inviável seu acolhimento neste momento, em sede de julgamento pela Câmara Recursal, por haver restrição legal.

(...)

Como o consulente, em suas razões de recurso, argüiu que o cargo de Ouvidor Geral não detém poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, e como a análise desta condição só pode ser feita pelo Conselho Seccional, devem os autos para lá ser remetidos, com urgência, para estudo e eventual aplicação da exceção prevista no artigo 28, §2º do Estatuto, mantida a incompatibilidade até que o suposto acolhimento da regra excepcional afaste a incidência da regra geral.

(...)”

Conheço, pois, do recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo, em todos os seus termos, a r. Decisão recorrida, no que reconhece “haver incompatibilidade entre o exercício simultâneo do cargo de Ouvidor Geral do município de (...) com a advocacia, com fundamento da regra geral do artigo 28, inciso III, primeira parte (‘ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública direta ou indireta”), do EOAB”, devendo, ante a reserva legal de competência exclusiva, serem os autos remetidos ao Conselho Pleno da OAB/São Paulo, para exame e deliberação acerca da alegada exceção prevista no §2º do artigo 28 da Lei nº 8.906.94, “mantida a incompatibilidade até que o suposto acolhimento da regra excepcional afaste a incidência da regra geral”.

É o voto.