E-3.462/2007


INCOMPATIBILIDADE - SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115 DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 - ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS - INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS.

O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB.
Proc. E-3.462/2007  v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Revª. Drª. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO – A (...), por meio de seu (...), consulta este Tribunal indagando de o servidor pertencente aos quadros da Guarda Civil Metropolitana tem impedimento para o exercício da advocacia.

PARECER – Muito embora a matéria sobre impedimento e incompatibilidade ética sempre cause uma certa polêmica nesta Corte no que diz respeito a sua competência para decidir sobre estas questões, que estariam afetas a Comissão de Seleção (artigo 63 do Regimento Interno da OAB), conheço da consulta pela relevância do tema, pelos costumes desta casa em decidir sobre estes temas, respeito que temos com a entidade consulente e ainda mais que diz respeito a matéria deontológica e não de inscrição nos quadros da classe, com fundamento no art. 3º e seguintes  do Regimento Interno deste Tribunal.

A consulta versa a respeito do impedimento, mas o relato alcançará a incompatibilidade.          

A Guarda Civil Metropolitana foi criada em 1986, na gestão do prefeito Jânio da Silva Quadros, através da Lei Municipal 10.115 de 15 de setembro daquele mesmo ano reunindo-se inicialmente no imóvel onde funciona presentemente o Setor de RH da Secretária de Assistência e Desenvolvimento Social na Rua Pedro de Toledo assim descrita:

“Artigo 1º - Fica criada, junto à Secretaria Municipal de Defesa Social, a Guarda Civil Metropolitana, corporação uniformizada e armada, à qual caberá a vigilância dos próprios municipais e a colaboração na segurança pública, na forma da lei”.

Contam os seus arquivos que os guardas da época recebiam as ordens para serem executadas no dia e seguiam para seus postos de trabalho a pé ou de ônibus e que trabalhavam em grupos de 5 homens, pois o número de armas não eram suficientes para atender o efetivo, armas estas emprestadas do Exército Brasileiro.

Hoje a historia é outra e certamente muito mais eficiente atuando em toda a Capital, através de 34 Inspetorias Regionais, 05 Comandos Operacionais e 01 Superintendência de Fiscalização do Comércio Ambulante e Atividades Afins, Mediação de Conflito e Gerenciamento de Crises.

Sua frota atual é de 480 veículos, sendo 347 viaturas de 04 rodas e 133 motocicletas, atuando em todas as regiões da cidade e tem como principais atividades: a Proteção Cidadã em Escolas, a Ronda Escolar, a Proteção a Cemitérios, Hospitais, Parques e, a Segurança às Áreas de Proteção Ambiental e através do patrulhamento com viaturas a Guarda Civil Metropolitana se faz presente também em todas as regiões da Cidade de São Paulo.

A comunidade tem dado depoimentos a respeito da agilidade e eficácia no atendimento à Comunidade.

A poesia dos primeiros cinco homens foi substituída por um efetivo de 4632 homens e 1573 mulheres recebendo ao nela adentrar um curso de formação de 835 horas /aula cujas matérias vão desde os princípios dos Direitos Humanos, as Garantias Individuais e Coletivas até a atuação em medidas de prevenção e na implantação da Central de Monitoramento diário em 94 locais no Centro Novo, Centro Histórico, Anhangabaú, Nova Luz e região da 25 de Março. Esta região é monitorada com 35 câmeras subordinando-se à Coordenadoria de Segurança Urbana e submetida ao órgão ora consulente (Corregedoria Geral da Guarda Civil Metropolitana) criado em julho de 2002 por meio da lei 13.396/2002.

Constata-se desta forma a dimensão das atividades dos servidores da Guarda Municipal ficando muito claro a este relator a influencia que teria este servidor no exercício da advocacia, munido e revestido da autoridade que a função se investe, mesmo sem pretender intencionalmente fazê-la.

Os campos de atividade da guarda municipal e da advocacia são delimitadamente opostos e não podem ser praticados, seja alternativa ou concomitantemente, por uma mesma pessoa, devendo optar por uma ou outra atividade.

O que diz o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:

“TÍTULO I - DA ADVOCACIA

CAPÍTULO VII – DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 

Art. 27 - A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28 - A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

Adin nº 1.127-8 - O Supremo Tribunal federal deu ao dispositivo a interpretação de que da sua abrangência estão excluídos os membros da Justiça Federal e os juízes suplentes não remunerados.

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro:

V- ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;( os destaques são nossos)

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para-fiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º - A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico”.

Vejamos o conceito de impedimento.

É a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria.

Os seus efeitos nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia uma vez que a vedação é somente restrita a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

O conceito teórico do impedimento denuncia a existência de dois de seus tipos:

a) O chamado impedimento de exclusividade específica quando o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar.

b) impedimento de exclusividade abrangente, quando, ao revés, diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia( art. 29 do Estatuto).

Na primeira hipótese teórica (impedimento de exclusividade específica) estão elencados;

1. Os impedimentos de ordem moral e econômica, pois são impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

2. Os impedimentos de ordem moral e política, pois são impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público e

3. Os impedimentos de ordem moral e forense, que todavia, não consta do Estatuto da Advocacia, tendo ingressado no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional n.º 45, que regula a "quarentena dos juízes".

Na segunda hipótese (impedimento de exclusividade abrangente) estão os casos de impedimento do art. 29 do Estatuto que diz "Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura".

Portanto, temos:

1º) No Impedimento de exclusividade específica: o advogado pode atuar livremente, exclusive para hipótese específica descrita em lei. Ou seja, ocorre quando a lei diz a hipótese específica em que o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar. Como o impedimento só ocorre na hipótese específica, sendo livre a advocacia fora do âmbito do impedimento, está o advogado excluído, especificamente naquele caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia. No impedimento de exclusividade específica, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma fechada;

2º) Impedimento de exclusividade abrangente: ocorre quando, ao revés, a lei diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia, de forma abrangente, sem que a lei especifique que hipóteses de impedimento são essas. No impedimento de exclusividade abrangente, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma aberta;

Quanto a incompatibilidade temos em vista que é proibição total ao exercício da advocacia não  permitindo sequer a advocacia em causa própria, e ela perdura mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente sendo manifestamente desnecessário dizer que a proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo a prática de nenhum ato de advocacia por aquele a quem se impingiu a incompatibilidade. O problema da incompatibilidade não é geográfica pois aonde quer que a pessoa vá ela existe por ser uma condição pessoal e não territorial.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO diz que:

(…). Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração”.

O que me faz concluir que não torna liberado desta incompatibilidade o individuo em face de afastamentos temporários, seja qual for o motivo (ex. licença médica, licença-prêmio, férias, cessão para outro órgão, ser posto em disponibilidade, etc.)

Na teoria doutrinaria dos efeitos da incompatibilidade temos:

a) A incompatibilidade prévia: torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados (Estatuto, art. 8º, inciso V);

b) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém passa a exercer atividade incompatível com a advocacia.

b.1) Se for incompatibilidade temporária, dará causa à licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (Estatuto, art. 12, inciso II);

b.2) Se for incompatibilidade permanente, gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado recuperará, se no futuro puder retornar à advocacia por desincompatibilização decorrente de mudança na lei ou em sua situação pessoal (Estatuto, art. 11, inciso IV).

Não concebo a idéia de que quem exerça atividade policial, com influencia direta ou indireta sobre as pessoas, seja de que natureza for, possa exercitar a atividade da advocacia. A propósito deve-se entender por órgãos policiais, para fins de incompatibilidade, todos os que constem do art. 144 da Constituição Federal de 1988, e também às atividades da Guarda Municipal.

A própria natureza da atividade policial denota sua incompatibilidade com a advocacia, sobretudo o fato de possuir um poder concentrado nestas atividades policiais.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO já definiu que “A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os médicos-legistas, os despachantes policiais, os datiloscopistas, os guardas de presídios. Em virtude da crescente terceirização, a vedação envolve igualmente os que prestam serviços às atividades policiais diretas ou indiretas, mesmo que empregados de empresas privadas”.

A posição do ilustre jurista reflete o que consta do Provimento n.º 62/88, que não foi revogado pelo atual Estatuto da Advocacia e demais decisões do Conselho Federal da OAB:

A propósito, o Conselho Federal da OAB já se pronunciou em casos semelhantes:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 013/2002/PCA. Inscrição Principal - Bacharel que presta serviços em órgãos de natureza policial, seja de forma direta ou indireta, exerce função incompatível com a advocacia nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do EOAB. (Recurso nº 5.611/2001/PCA-MS. Relator: Conselheiro Orquinézio de Oliveira (RJ). Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o acórdão: Conselheira Ana Maria Morais (GO), julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ 03.04.2002, p. 508, S1);

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 035/2001/PCA. ESTAGIÁRIO. INSCRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. INCOMPATIBILIDADE. Para a inscrição como estagiário nos Quadros da OAB a lei impõe os mesmos requisitos exigidos para a inscrição como advogado, exceto a prova de graduação em direito e o Exame de Ordem. Constitui causa de incompatibilidade com a advocacia o exercício de atividade relacionada, direta ou indiretamente, com cargo ou função policial. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão do Conselho Pleno da Seccional da OAB/RJ que deferiu, por maioria, inscrição de estagiário, a ocupante de cargo de Guarda Municipal. (Recurso nº 5.551/2001/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Marcos Bernardes de Mello (AL), julgamento: 10.09.2001, por unanimidade, DJ 18.09.2001, p. 720, S1). (os destaques são nossos)

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 003/2004/PCA. INSCRIÇÃO DE BACHAREL OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO EM PENITENCIÁRIA ESTADUAL. INCOMPATIBILIDADE. O servidor lotado em penitenciária estadual, ainda que ocupante do cargo de técnico administrativo, exerce atividade de natureza policial, incorrendo na incompatibilidade prevista no art. 28, V, da Lei nº 8.906/94. Recurso improvido. (Recurso nº 0527/2003/PCA-PR. Relator: Conselheiro Antônio Cezar Alves Ferreira (CE), julgamento: 08.03.2004, por unanimidade, DJ 15.03.2004, p. 573, S1);

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 15/2002/OEP. A atividade de Despachante Policial, ou mesmo aquele de simples Despachante junto aos DETRANs dos Estados Brasileiros, é incompatível com a advocacia, segundo prescreve o artigo 28, inciso V, da Lei 8.906/94 e das disposições do Provimento 62/88, que se encontra em vigor. (Consulta 0009/2002/OEP-MG. Relator: Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS), julgamento: 12.08.2002, por unanimidade, DJ 06.09).

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 013/2002/PCA. Inscrição Principal - Bacharel que presta serviços em órgãos de natureza policial, seja de forma direta ou indireta, exerce função incompatível com a advocacia nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do EOAB. (Recurso nº 5.611/2001/PCA-MS. Relator: Conselheiro Orquinézio de Oliveira (RJ). Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o acórdão: Conselheira Ana Maria Morais (GO), julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ 03.04.2002, p. 508, S1);

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 035/2001/PCA. ESTAGIÁRIO. INSCRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. IN-COMPATIBILIDADE. Para a inscrição como estagiário nos Quadros da OAB a lei impõe os mesmos requisitos exigidos para a inscrição como advogado, exceto a prova de graduação em direito e o Exame de Ordem. Constitui causa de incompatibilidade com a advocacia o exercício de atividade relacionada, direta ou indiretamente, com cargo ou função policial. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão do Conselho Pleno da Seccional da OAB/RJ que deferiu, por maioria, inscrição de estagiário, a ocupante de cargo de Guarda Municipal. (Recurso nº 5.551/2001/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Marcos Bernardes de Mello (AL), julgamento: 10.09.2001, por unanimidade, DJ 18.09.2001 (são nossos os destaques)).

O advogado no exercício de suas funções exerce uma atividade de independência e liberdade e auto-suficiência, ao contrário do policial ou guarda municipal que obedece à hierarquia rígida, tendo que cumprir ordens emanadas pelo seu superior, mesmo que contra elas se insurja, não tendo opção de escolha.

Cito por derradeiro o voto do ilustre conselheiro Fabio Kalil Vilela Leite, cuja veia de inteligência somada a amizade ilimitada, derrama sobre esta corte excelentes decisões, quando tratou do caso dos “marronzinhos” e prolatou a ementa E-3.283/2006.

A conclusão derradeira deste relator é que o servidor pertencente ao quadro da Guarda Civil Metropolitana de São Paulo está incompatibilizado com o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n.8906/94 e julgados precedentes.

A hipotética permissão para advogar do servidor da Guarda Civil Metropolitana adentraria no vasto campo da captação de clientela e concorrência desleal com os demais membros da classe com seqüelas irreparáveis.