E-3.464/2007


IMPEDIMENTO - LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PARA APRECIAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL - ART. 30, I, DA LEI 8906/94 - SERVIDOR PÚBLICO MÉDICO E ADVOGADO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PATROCÍNIO DE INTERESSES DE TERCEIROS E EM CAUSA PRÓPRIA EM PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS. IMPEDIMENTO.

Servidor público médico, também advogado, mesmo não procurador, está impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera em qualquer área do Direito. O artigo 30, I, do Estatuto da OAB não distingue funções do servidor público também advogado quando dispõe o impedimento para o exercício da advocacia contra o erário. Assegurada a autodefesa como servidor, sem qualificação advocatícia, porque o processo administrativo se refere ao servidor e não ao médico ou ao advogado, porque aí a sede seria o Conselho Regional de Medicina ou a Ordem dos Advogados do Brasil, para os respectivos processos disciplinares relativos a essas graduações universitárias. Caracterizada atuação irregular, e conforme o art. 48 do Código de Ética e Disciplina, remessa de cópia desta decisão para a douta Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, à qual cabe deliberar sobre abertura de procedimento disciplinar adequado.
Proc. E-3.464/2007 - v.u., em 17/05/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO – O consulente, advogado regularmente inscrito da OAB – Seção São Paulo, formula consulta sobre o alcance do disposto no inciso I do artigo 30 da Lei 8906/94 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, que dita impedimento para o exercício da advocacia contra a Fazenda pública que remunera o advogado.

Em suas razões, fls 3/6, traz a Constituição Federal em socorro de seus argumentos, mormente o inciso XIII do artigo 5° (equivocadamente mencionado inciso XII), que dispõe ser “ livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”.

Anexa parecer da douta Procuradoria Geral do Município de São Paulo, fls 7/10, no qual foi exarado parecer analisando questão de processo administrativo disciplinar contra servidor titular do cargo de médico, também advogado. No caso concreto, atuando em defesa própria.

PARECER – Por primeiro, há que se atentar para a argumentação que avoca a Constituição Federal. O nobre consulente entende haver o que denomina “conflito constitucional”. E explica que o artigo 30, I, da Lei 8906/94 conflita com o inciso XIII, do artigo 5°, da Constituição. Mas assevera que há ainda outro conflito constitucional, desta vez com o inciso XXXV do mesmo artigo 5°, onde “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

A seguir, passa às considerações sobre o Estatuto da Advocacia. Vejamos, então, primeiramente, a Constituição Federal, à luz do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Como é curial, a Lei 8906/94, por ser lei ordinária e destinada a regular o exercício da advocacia, tem por objeto e limitações o que lhe diz respeito. E é da sua alçada disciplinar o exercício profissional, sobre ele dispondo, vedada ingerência em objeto distinto.

O Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, instituído por força da lei ordinária, tem sua competência nela definida, o que não alcança interpretar a Carta Magna, atribuição do E. Supremo Tribunal Federal.

Isto posto, não conheço parcialmente da consulta quando aborda a Constituição Federal, por incompetência desta Corte.

Quanto ao Estatuto da Advocacia cumpre-nos apreciar, e à luz do problema posto pelo nobre consulente.

O parecer exarado pela digna Procuradoria, provocado pelo seu Departamento de Procedimentos Disciplinares logo no início explica: “A consulta decorre de uma situação concreta que diz respeito a um servidor titular do cargo de Médico I que, sendo também advogado, vem promovendo sua própria defesa no inquérito administrativo em que é acusado de ter representado outros servidores em demandas promovidas em face do Município”.

Assim, temos um médico e advogado que defende outros servidores em demandas contra o município e também defende a si próprio em processo administrativo contra ele instaurado exatamente por aquelas atuações profissionais contra a Fazenda Pública que o remunera.

O parecer aprovado na Procuradoria, após distinguir criteriosamente o direito de defesa (art. 5°, inciso LV da CF) do direito de exercício da advocacia, conclui: “Posto isso, e agora concluindo, entendo que o servidor municipal advogado, qualquer que seja o cargo de que seja titular, estará impedido de advogar contra a Fazenda Municipal, estando, contudo, apto a exercer sua autodefesa em procedimento disciplinar, na medida em que, neste caso, não estará ele postulando contra interesse algum da Administração”.

Vejamos, então, o artigo 30, I, do Estatuo, ante esse problema, tal como colocado.

O problema se instaurou porque o advogado é servidor na Prefeitura Municipal como médico, isto é, não é procurador. Por isso, entende que em razão de função diversa pode patrocinar causas contra a fazenda pública que o remunera como médico.

Esse patrocínio gerou processo disciplinar e neste também ele atua, agora em defesa própria.

O inciso I, do artigo 30 é incisivo: “São impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;”

A norma é geral a todos os advogados, não apenas aos procuradores. Daí que o impedimento se aplica também ao servidor médico e advogado, em qualquer área do Direito, frente a Fazenda Pública que o remunera. No caso, o consulente tem pleno conhecimento do impedimento, haja vista ter informado à OAB sua identidade de servidor, conforme se verifica na ficha cadastral inserta às fls. 12 dos autos, onde está a expressão “impedido”.

De outra parte, cabe verificar a legitimidade da autodefesa lembrando-se que sua prática também é prática advocatícia.

No caso do processo administrativo, em sendo pelas normas próprias possível a autodefesa, temos que poderá ela ser exercida pelo servidor que assim e só assim se qualificará. Não como advogado.

Destarte, a autodefesa será vedada ao advogado que como tal não poderá se qualificar, limitando-se à posição de servidor e, data vênia, nem à posição de médico, porque o processo administrativo se refere ao servidor e não ao médico ou ao advogado, eis que a sede competente seria o Conselho Regional de Medicina ou a Ordem dos Advogados do Brasil para os respectivos processos disciplinares relativos a essas graduações universitárias.

Principalmente se o processo administrativo é exatamente pelo impedimento legal que gera nulidades.

Assegurado o direito de defesa ao servidor, resta impedido o advogado contra a Fazenda Pública que o remunera, sem prejuízo de processo disciplinar perante a OAB, dada a caracterizada atuação irregular, remetendo-se cópia desta decisão, na forma do art. 48 do Código de Ética e Disciplina da OAB, para a douta Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, à qual cabe deliberar sobre abertura de procedimento adequado.