E-3.466/2007


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - PROCURADORES MUNICIPAIS OU ADVOGADOS DAS PREFEITURAS - CONCURSADOS OU OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO.

Não cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina pronunciar sobre legalidade ou ilegalidade da nomeação de Procuradores Municipais e dos Advogados das Prefeituras, para ocupar cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, na forma do artigo 37, incisos II e V da CF. Os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, que ocupam cargo ou função de direção, estão impedidos de exercer a advocacia, mas, por força do cargo, podem apenas advogar a favor da Prefeitura. Os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, que não ocupam cargo ou função de direção, podem exercer a advocacia, mas estão impedidos de advogar contra a Prefeitura. Os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, que ocupam ou não, cargo ou função de direção, após a investidura, devem esperar o lapso de tempo mínimo de 02 (dois) anos para advogar contra a Prefeitura. Proc. E-3.466/2007 - v.m., em 17/05/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI com voto divergente da julgadora Dra. BEATRIZ MESQUITA DE A. C. KESTENER - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

RELATÓRIO – O consulente diz que tem encontrado em várias comarcas advogados que militam para a Fazenda Pública Municipal, sem terem sido admitidos através de concurso público e advogam livremente, apesar de admitidos para exercer cargo em comissão.

Segundo o consulente, por força das disposições contidas nos incisos II e V, do artigo 37 da CF, esses profissionais estão impedidos de advogar em Juízo e sua atuação estaria limitada a atribuições de direção, chefia ou assessoramento nas Prefeituras, e conforme alguns artigos trazidos à colação na consulta, seria criminosa tal atuação em Juízo.

E prossegue o consulente: as Prefeituras Municipais recalcitram em dar cumprimento às normas legais, preferindo usar do expediente da nomeação para o exercício do cargo em comissão, ao invés do concurso publico, preferindo criar “cabides de emprego”.

Assim colocado o seu ponto de vista, o consulente ‘requer desse Colendo Tribunal pronunciamento oficial quanto a esse escandaloso e ilegal comportamento por parte desses profissionais que continuam lesando terceiros com impressionante impunidade”.

PARECER – O artigo 49 do CED diz que o Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar, sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.

O artigo 3o do Regimento Interno desta Primeira Turma, preceitua que a Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativo ao exercício da advocacia.

O consulente deseja um pronunciamento do Tribunal de Ética e Disciplina quanto ao escandaloso e ilegal comportamento dos advogados que ocupam o cargo de Procurador Municipal, Assessor Jurídico Municipal, Chefe de Departamento Jurídico da Prefeitura, ou nomes equivalentes, sem terem se submetido a concurso público, e que advogam livremente, apesar de impedidos.

Não cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina pronunciar se a nomeação de Procuradores Municipais ou Advogados das Prefeituras, para ocuparem cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, na forma do artigo 37, incisos II e V da CF, é legal ou ilegal, e se o comportamento dos nomeados é escandaloso ou não. Sob este enfoque, a consulta não será conhecida.

Como a consulta trás em seu bojo matéria relativa a incompatibilidade e ao impedimento dos Procuradores Municipais e dos Advogados das Prefeituras, em respeito ao consulente, advogado com 35 anos bem vividos de profissão, e para sanar dúvidas a respeito da conduta ética relativo ao exercício da advocacia, a consulta será analisada e conhecida apenas sobre este ângulo.

Vale destacar que as regras deontológicas para a incompatibilidade e o impedimento, são válidas indistintamente tanto aos que ocupam cargo ou emprego publico, com acesso por concurso publico ou de livre nomeação e exoneração, chamados também de cargo em comissão.

O artigo 27 do EOAB define o que é incompatibilidade e o que é impedimento. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade, e nele encontramos os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Publica direta ou indireta, em suas fundações, e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço publico. Assim, se os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados os nomeados, ocupam cargo ou função de direção, estão impedidos de advogar. Geralmente quem ocupa este cargo é o Procurador Geral do Município.

O advogado ocupante do cargo ou função de direção em município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde se diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura.

Embora o efeito prático seja o mesmo, ou seja: “só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura” resta saber se a questão encaixa-se no âmbito da incompatibilidade ou no âmbito do impedimento.

Trata-se, a nosso ver de impedimento e não de incompatibilidade. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município, como é o caso das demais pessoas indicadas nos incisos I a VIII do artigo 28, v. g. membros do poder judiciário, que simplesmente não podem advogar, nem em causa própria.

O festejado conselheiro e professor Fabio Kalil Vilella Leite, com seus profundos ensinamentos, acena que se trata de legitimação, não de impedimento ou incompatibilidade, com o que, em precedente de nossa autoria, ousamos discordar eis que o titulo maior do Capitulo VII do Estatuto, fala “Das incompatibilidades e impedimentos.”

Tendo o estatuto definido o que é uma e o que é outra, o que nos cabe fazer é encaixar a situação numa e noutra. Afinal: ‘Ubi lex non distinguit, nec ne nos disntiguere possumius”. Assim, o Estatuto definiu incompatibilidade para quem não pode nada e impedimento para quem pode alguma coisa.  

Assim, se o advogado ocupante de cargo ou função de direção em Prefeitura Municipal “só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura” por óbvio que ele pode alguma coisa.

Quando os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, não ocupam cargo ou função de direção, encaixam-se nos casos de impedimento para o exercício parcial da advocacia.

O artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos e nele encontramos os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Publica que os remunera, ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

Este tribunal vem reiteradamente entendendo que o impedimento do artigo 30, inciso I, tem por objetivo primordial evitar a captação de clientela, o uso de informações privilegiadas e a concorrência desleal, de modo a evitar que o advogado exerça a advocacia para terceiros contra o poder público que o remunera. Voltamos a dizer que não cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina pronunciar se a nomeação de Procuradores Municipais ou Advogados das Prefeituras, para ocuparem cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, na forma do artigo 37, incisos II e V da CF, é legal ou ilegal.

Outra questão que deve ser trazida na resposta é se após o período de investidura, podem os Advogados das Prefeituras, advogar livremente contra a Prefeitura.

A resposta é não. Devem esperar a jubilação de dois anos para advogar contra ex-cliente, ex-empregador, ou contra o órgão público que o remunera.

É que, em seu mister de advogados do município tiveram acesso a segredos e a informações privilegiadas, as quais não poderão usar em favor de seus constituintes. Tal prática encontra óbices nos artigos 19, 25, 26 e 27 do CED.

Este sodalício vem decidindo de forma contínua, firme e reiterada que o advogado deve guardar o lapso de tempo de pelo menos dois anos, contados da conclusão do mandato, para advogar contra ex-cliente, e, mesmo após este período, deve respeitar sempre o segredo profissional e as informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, pois esta é a inteligência da parte final do artigo 19 do CED.

Em breve síntese, a resposta ao consulente é no sentido de que (1) não cabe a este Tribunal pronunciar sobre legalidade ou não da nomeação de Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, para ocupar cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, na forma do artigo 37, incisos II e V da CF; (2) os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, que ocupam cargo ou função de direção, estão impedidos de advogar, podendo apenas advogar a favor da Prefeitura; (3)  os Procuradores Municipais e os Advogados das Prefeituras, concursados ou nomeados, que não ocupam cargo ou função de direção, estão impedidos de advogar apenas contra a Prefeitura; e (4) após a investidura, ambos devem esperar o lapso de tempo mínimo de 02 (dois) anos para advogar contra a Prefeitura.