E-3.494/2007


LICITAÇÃO - SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE, EXCETO NA MODALIDADE PREGÃO - HONORÁRIOS PROPOSTOS RESPEITANDO O ART. 41 DO CED.

Não viola a ética a contratação, pela Administração Pública, de serviços de advocacia mediante licitação, podendo estes também ser contratados diretamente, na forma da lei, inclusive nos casos de notória especialização. Os honorários propostos devem respeitar as regras do art. 41, do CED. A licitação na modalidade pregão não é admissível para serviços de advocacia por ser impossível definir-lhes no edital, por meio de especificações usuais no mercado, os padrões de desempenho e qualidade exigidos. O advogado que participa de licitação na modalidade pregão está sujeito a processo disciplinar nos termos do art. 34, inciso XVII do EAOAB. Precedente: E-3.474/2007.
Proc. E-3.494/2007 - v.u., em 18/07/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.


RELATÓRIO – O presente processo é uma consulta sobre a possibilidade de advogados ofertarem propostas em licitações públicas. Cita decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo a qual considera que a licitação na modalidade pregão atenta contra o artigo 7º do CED, “que veda ao profissional angariar causas, e outras práticas, como a competição, o caráter mercantilista e o aviltamento dos honorários no exercício da profissão”.

Diz, em seguida, que “ainda residem dúvidas quanto à possibilidade legal de os advogados apresentarem os seus preços nas licitações em geral, seja na modalidade “”concorrência””, “”tomada de preços”” ou “”convite””.

PARECER – A Constituição de 1988 elegeu como princípios basilares para a Administração pública a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência e, ainda, entre outros, a obrigatoriedade da licitação, como se vê, no art. 37, inciso XXI:

XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Estão aí reunidos vários dos princípios enumerados no caput do citado art. 37: o da publicidade porque com a licitação tornam-se públicas as contratações de compras, serviços e alienações; o da impessoalidade, porque, no processo licitatório avalia-se tão-somente a capacidade técnica do proponente e sua proposta; e o da moralidade porque a exigência de licitação impede que eventualmente o administrador mal intencionado dê preferência a seus apaniguados nas contratações públicas.

O próprio inciso XXI, do art. 37, da Carta permite, porém, exceções, reconhecendo que há casos em que a licitação ou é impossível ou pode ser dispensada. Tais hipóteses, no entanto, são somente aqueles discriminadas expressamente em lei, sob pena de sujeitar o administrador às penalidades da Lei 8.249/92, que pune a improbidade administrativa. A contratação mediante licitação, portanto, é a regra, devendo sua dispensa ser sempre caso excepcional.

A Lei Federal n. 8.666/93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição, estabelece as hipóteses de dispensa (art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de licitação para a Administração Pública. Os serviços advocatícios não se enquadram nas hipóteses do art. 24 (dispensa de licitação). Podem, porém, enquadrar-se na hipótese de inexigibilidade de licitação, prevista no inciso II, do art. 25 (contratação de serviços técnicos enumerados na Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização). De fato, o art. 13, prevê que são serviços técnicos profissionais especializados dentre outros, tanto a elaboração de pareceres e consultorias (incisos II e III), como o patrocínio ou defesa em causas judiciais e administrativas. É necessário, no entanto, que sejam pareceres, consultorias ou causas singulares, isto é, incomuns, como exige o art. 25, da Lei n. 8.666/93.

Por sua vez, o Estatuto da Advocacia que, no caso dos advogados, é a lei especial, silencia sobre licitações públicas. Assim, a Administração Pública deve, em respeito aos princípios da igualdade e da moralidade, como regra geral, contratar serviços advocatícios mediante licitação, exceto quando se tratar de questão singular, quando poderá contratar diretamente, utilizando o critério da notória especialização.

Esta Turma já por diversas vezes manifestou-se, admitindo a licitação na contratação de advogados, como se pode ver nas ementas dos processos E-3.381/2006 v.u., Relator o Dr. Carlos José Santos da Silva e Revisor o Dr. Fábio Kalil Vilela Leite; E-3.369/2006 v.u., Relator o Dr. Benedito Edison Trama e Revisor o Dr. Fábio de Souza Ramacciotti; E-2.394/2001, v.u., Relatora a Drª. Maria do Carmo Whitaker e Revisor o Dr. Guilherme Florindo Figueiredo e E-1.835/99, v.u, Relator o Dr. José Garcia Pinto e Revisora a Drª. Roseli Príncipe Thomé.

É preciso, porém, que o advogado que participa de um certame licitatório esteja atento para não aviltar os honorários em sua proposta. Deverá ele respeitar os valores mínimos estabelecidos pela OAB, como determinado pelo art. 41 do Código de Ética e Disciplina.

Diferentemente ocorre com a licitação na modalidade pregão. É que esta modalidade, pela própria determinação da lei que a instituiu (Lei n. 10.520/2002, art.1º, parágrafo único), somente pode ser utilizada na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Ora não há como identificar os serviços de advocacia como serviços comuns segundo a definição da Lei. Dessa forma, viola a lei quem, na Administração Pública, contrata serviços advocatícios mediante licitação na modalidade pregão. Como conseqüência fere a ética o advogado que se sujeita a participar de licitação na modalidade pregão, estando sujeito a processo disciplinar, nos termos do art. 34, inciso XVII, do EOAB (prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la).