E-3.513/2007


ADVOGADO ASSOCIADO - SOCIEDADE DE ADVOGADOS - CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO - ART. 39 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO - REGISTRO DO CONTRATO NA OAB - PROVIDÊNCIA ADMINISTRATIVA - POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL - INFRAÇÃO ÉTICA - MATÉRIA NÃO INSERIDA NA COMPETÊNCIA DA OAB OU DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA

A contratação de advogado por meio de contrato de associação não gera vínculo de emprego com a sociedade de advogados que se utiliza deste meio de contratação, desde que não utilizado para mascarar vínculo de emprego, uma vez que é incompatível o trabalho do advogado autônomo com o do advogado empregado. A averbação do contrato de associação na OAB é providência administrativa, inserida na sua competência, pelo art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. A averbação do contrato de associação gera presunção da inexistência de relação de emprego. Não há infração ética passível de punição para os casos em que o advogado, firmando contrato de associação, contra ele se insurja no Judiciário Trabalhista, tendo em vista a garantia constitucional do direito de ação, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. A infração ética e disciplinar não está no uso das vias judiciais, tendo em vista o direito de ação, mas na participação premeditada de ambos em um ato jurídico viciado. A mediação e conciliação prestadas pelo Tribunal de Ética referem-se apenas a questões ligadas à ética e à disciplina no exercício da profissão, não sendo de sua competência mediar ou conciliar discussão sobre existência ou não de relação de emprego. Proc. E-3.513/2007, v.u., em 18/10/2007, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, acompanhado pelo Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.

RELATÓRIO – Formula a consulente consulta a este Sodalício afirmando pretender formar uma associação de advogados, formalizando-a através de do contrato de associação previsto no art. 39 do Regimento Geral da OAB.

Afirma ter conhecimento de diversas ações trabalhistas de advogados deduzindo pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício e, diante da hipótese, formula as seguintes questões:

“1.) Qual deve ser a conduta desta Sociedade perante a OAB?

2.) Teremos alguma espécie de chancela ou apoio da OAB na defesa desta situação, uma vez que é registrado por esta entidade?

3.) Tal conduta de advogado, como a hipótese acima, de firmar contrato averbado na OAB e se insurgir contra a sociedade da Justiça do Trabalho (sic), constitui infração ética e disciplinar que mereça punição?”

Questiona, por fim, se este Sodalício “...é juízo arbitral obrigatório para essa espécie de litígio, consoante estabelece a alínea “a”, do inciso IV, do artigo 50...” do Código de ética e Disciplina.

PARECER – Conheço da consulta, por se tratar de questionamento em tese, sem embargo do seu caráter pedagógico.

A contratação de advogados por meio de contrato de associação é permitida à sociedade de advogado pelo disposto no art. 39 do Regulamento Geral do estatuto da Advocacia, que dispõe expressamente:

“Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.

Parágrafo único. Os contratos referidos neste artigo são averbados no registro da sociedade de advogados”

Trata-se, como se vê, de forma de contratação autônoma, restando expresso não se tratar de contrato de emprego. Desta forma, a priori, não há vínculo de emprego mediante a contratação de advogado por meio do contrato de associação referido, até porque o advogado, dentro de sua atuação técnica, possui ampla liberdade, não se sujeitando, a princípio, a qualquer comando.

De fato, é preciso entender o contexto em que a previsão legal em análise é colocada. Como bem aponta ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO:

“Essa previsão visa atender, muitas vezes, uma particularidade da advocacia, que é a independência de seu exercício. A associação de advogado à sociedade não caracteriza vínculo de emprego por lhe faltarem os pressupostos necessários à sua configuração, dentre eles, principalmente, a subordinação hierárquica, a natureza permanente dos serviços e a contratação de salário como contraprestação do dispêndio de energia, seja física ou intelectual, nos moldes previstos no art. 3º e § único da Consolidação das Leis do Trabalho” (in Sociedade de Advogados, OAB/DF, 2000, pg. 520.)

Aliás, essa independência e liberdade no exercício da profissão é amplamente reconhecida na própria legislação específica, podendo citar o disposto no art. 7º, I, do Estatuto da Advocacia, ou no art. 2º, parágrafo único, II, do CED. Assim, contratado o advogado por meio de contrato de associação, tal contratação pressupõe a existência, no âmbito da realidade, de prestação de serviços de natureza autônoma, o que importa dizer, sem a existência do elemento da subordinação.

Mais uma vez, oportuna a lição de ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO, na análise da natureza jurídica da prestação dos serviços do advogado associado:

“A associação entre a sociedade e um ou mais advogados pode trazer à tona o que os tratadistas italianos costumam denominar de trabalho parassubordinado, que é uma categoria intermediária entre o do empregado e do profissional autônomo, onde são incluídos, normalmente, os profissionais liberais e outras atividades atípicas: o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação, mas com independência, desfigurando, assim, a possível existência de um contrato de trabalho” (ib idem, pg. 53).

E arremata:

“Mesmo trabalhando sob o mesmo teto e usufruindo da estrutura organizacional da sociedade de advogados, o advogado associado mantém a sua independência. Não se subordina às ordens e determinações dos administradores da sociedade, não recebe salário e seu vínculo é relativo aos casos ou trabalhos que são confiados à sua execução (pareceres, elaboração de peças processuais, atendimento a um determinado cliente, fornecimento de consultas, etc.). A sociedade não interfere minimamente em sua atuação, trabalhando ele segundo seu modo de agir e sua convicção” (ib. idem).

Portanto, não se pode sequer sustentar que o advogado contratado sob esta modalidade, estando sujeito a regras organizacionais, é subordinado. É por demais consabido que qualquer sociedade de advogados funciona segundo regras procedimentais que lhe garantam um mínimo de organização em seu funcionamento, sendo que tais regras se aplicam a todos aqueles que se encontram jungidos à prestação dos serviços.

No campo judicial, se tem apontado como fatos denotadores da liberdade de atuação do advogado, a falta de obediência a um horário de trabalho predeterminado, ausência de punições por falta ou descumprimento a horário, desnecessidade de prestação pessoal dos serviços, entre outros, que denunciam a inexistência de subordinação, o que implica no reconhecimento de prestação de serviços autônomos.

Nesse sentido, podemos observar a seguinte decisão do TRT da 15ª Região a esse respeito:

“Decisão N° 026553/2004-PATR

RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Juiz(a): OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO. RELAÇÃO MANTIDA SEM SUBORDINAÇÃO. AUSÊNCIA DO PODER DISCIPLINAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Declarando expressamente o autor, em depoimento, que poderia faltar ao trabalho a seu critério, sem que isto redundasse em qualquer punição, afasta-se definitivamente a subordinação, elemento essencial ao reconhecimento do vínculo de emprego”.

E mais: o art. 40 do Regulamento geral, ao dispor que “os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia...”, coloca tanto sócios, como associados, no mesmo patamar de igualdade em termos de responsabilidade pelo risco do negócio, o que é manifestamente incompatível com a figura do empregado, posto que tal qualidade pertence exclusivamente ao empregador, no campo do vínculo de emprego, a teor do que dispõe o art. 2º da CLT.

Desta maneira, ressalvadas as hipóteses em que esse tipo de contrato seja utilizado para mascarar verdadeira relação de emprego, onde se encontrem presentes, cumulativamente, todos os requisitos da relação de emprego, previstos no art. 3º da CLT, a contratação de advogados por meio do contrato de associação não forma vínculo empregatício entre as partes.

Feitas essas considerações, passa-se a responder os questionamentos da consulente, na ordem em que foram propostos.

“1.) Qual deve ser a conduta desta Sociedade perante a OAB?”

A única conduta exigível é o registro do contrato perante a OAB. Na verdade, proposta reclamação trabalhista discutindo a existência de vínculo de emprego de advogado, a competência pertence exclusivamente à Justiça do Trabalho para a solução do litígio, não havendo conduta alguma a ser tomada pela sociedade de advogados perante a OAB.

“2.) Teremos alguma espécie de chancela ou apoio da OAB na defesa desta situação, uma vez que é registrado por esta entidade?”

O registro do contrato de associação, previsto no Regulamento do Estatuto da OAB, em seu art. 39, é ato meramente administrativo, não cabendo à OAB qualquer tipo de intervenção em discussão de natureza judicial nesse sentido.

“3.) Tal conduta de advogado, como a hipótese acima, de firmar contrato averbado na OAB e se insurgir contra a sociedade da Justiça do Trabalho (sic), constitui infração ética e disciplinar que mereça punição?”

Não, não há configuração de conduta profissional anti-ética nessa hipótese. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, garante a todos o acesso ao Judiciário para defesa de lesão ou ameaça de lesão a direito. O exercício do direito constitucional de ação não pode configurar infração ética, e, de fato, não há capitulação legal no CED para tanto.

“É o Tribunal de ética desta OAB juízo arbitral obrigatório para essa espécie de litígio, consoante estabelece a alínea “a”, do inciso IV, do artigo 50 de nosso Código de ética e Disciplina?”

A aplicação do dispositivo legal mencionado se restringe às questões que estejam dentro da competência deste Sodalício, quais sejam, as ligadas à ética e á disciplina no exercício da função profissional. Assim, em se tratando de discussão judicial afeita à esfera de competência da Justiça do Trabalho, sem qualquer relação com questões afeitas à ética e à disciplina, falece esta Corte de competência para a mediação e solução desse tipo de conflito.