E-3.581/2008


ADVOGADO - TESTEMUNHO EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CONTRA COLEGA, MOVIDA POR EX-CLIENTE DE AMBOS E DECORRENTE DE PROCESSO QUE PATROCINARAM - POSSIBILIDADE DENTRO DOS LIMITES DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO PROFISSIONAL.

Advogado tem o direito, mas não o dever de recusar-se a testemunhar em ação de reparação de danos movida por ex-cliente contra colega em decorrência de processo judicial em que atuaram juntos. O testemunho, porém, deve restringir-se a fatos relativos ao comportamento do colega e outros fatos do processo não cobertos pelo sigilo profissional. Cabe ao advogado-testemunha avaliar as perguntas que lhe forem dirigidas, recusando-se a responder àquelas cuja resposta possa implicar em violação do sigilo, sob pena de sofrer processo disciplinar, nos termos do art. 34, inciso VII, do EOAB.
Proc. E-3.581/2008 - v.m., em 15/05/2008, do parecer e ementa do julgador Dr. ZANON DE PAULA BARROS, vencido o Rel. Dr. JAIRO HABER - Revª., com voto vencedor, Drª. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Presidente em exercício Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.


VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. ZANON DE PAULA BARROS

RELATÓRIO – Com se vê da consulta, dois advogados patrocinavam em conjunto determinada ação trabalhista, tendo um deles substabelecido seus poderes para o consulente, que passou a atuar juntamente com o outro que permaneceu no processo.

No curso do processo, por ocorrências não especificadas pelo consulente, o constituinte  cassou os poderes do consulente e de seu colega, ajuizando ação de reparação de danos. A ação porém foi intentada apenas contra os procuradores originários e não contra o consulente, que informa pretender a defesa arrolá-lo como testemunha, tendo-lhe solicitado emitir declaração por instrumento público.

Finalmente consulta se há ou não impedimento ético para prestar o depoimento ou emitir declaração escrita na ação “a pedido do réu, expondo fatos que conheceu em função do ofício desempenhado, contatos mantidos e poderes recebidos para a defesa dos interesses do reclamante -  no caso e agora, autor da ação reparatória”.

É o relatório.

PARECER – A regra do sigilo profissional na advocacia é essencial à preservação dos direitos do cidadão. Em um regime democrático é impensável a proteção dos cidadãos se o advogado, por vontade própria, por imposição de autoridades ou pressão de quem quer que fosse, pudesse ou devesse abrir as confidências ou informações que obteve do cliente para sua defesa.

A importância das regras sobre o sigilo pode ser vista no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, nos art. 7º, inciso XIX, 34, inciso VII, bem como no Código de Ética e Disciplina da OAB, no Título I, Capítulo III, artigos 25, 26 e 27, e, ainda, no capítulo IV, art. 34.

Procura-se, a todo o tempo deixar claro ao advogado o dever do sigilo, inclusive considerando infração disciplinar sua violação (EOAB, art. 34, inciso VII).

Entretanto, como qualquer norma, na sua interpretação é necessário buscar-se-lhe a finalidade e, neste caso, a finalidade da norma é garantir o pleno direito de defesa, erigido em cláusula pétrea da Constituição Federal. Entretanto, parece-me óbvio que o sigilo profissional diz respeito às informações e confidências do cliente. Não está coberto pelo sigilo profissional, a meu ver, o que está registrado nos autos, exceto se o processo corre sob segredo de justiça. Também na há que falar-se em sigilo profissional quando se trata do comportamento do advogado na condução do processo. É o que se depreende dos §§ 1º e 2

 º, do art. 1º, da Resolução n. 17/2000, desta Turma Deontológica, “in verbis”:

Art. 1º ..........................................................................

§ 1º. Estão resguardados pelo manto do sigilo não apenas os segredos confiados pelo cliente ao advogado e as informações privilegiadas, mas tudo o que lhe chegue ao conhecimento em decorrência do exercício profissional., quer as revelações feitas de viva voz pelo cliente, quer aquelas constantes de documentos e comunicações epistolares, quer ainda aquelas sabidas por outras fontes.

§ 2º. O sigilo profissional, de que tratam a Lei n. 8.906/94 e o Código de Ética e Disciplina, diz respeito a fatos e conhecimento do advogado, de interesse no processo, e não a seu saber, a sua inteligência e as suas habilidades, virtudes inerentes ao profissional e das quais poderá dispor livremente no exercício de suas atividades, sem comprometer o segredo profissional.

Ora, no caso da consulta, o ex-cliente move ação de reparação de danos contra dois colegas do consulente, em decorrência de processo em que ele também foi advogado. Presumivelmente o ex-cliente entende que aqueles advogados agiram mal na condução do processo, por inépcia ou outra razão que não cabe aqui examinar.

Não vejo que testemunhar, na ação de reparação de danos, para demonstrar o efetivo comportamento de colegas e a pedido destes, viole segredo profissional. Recusar-se a depor como testemunha, nos termos do art. 7º, inciso XIX, do EOAB, é direito e não dever do advogado. O dever é não violar o sigilo profissional. Por outro lado, esta Turma Deontológica não pode, sob a presunção do abuso, fazer com que, por falta de testemunho, um advogado reste indefeso frente a ex-cliente que o acusa de dano na condução de um processo. Abusus non tollit usum.

É claro que existe algum risco de pedir-se o testemunho sobre algum ponto coberto pelo sigilo. Neste caso cabe ao consulente, considerando que o advogado é o primeiro juiz de seus atos, recusar-se a responder a quaisquer perguntas que possam envolver a quebra do sigilo. A sua própria avaliação em cada caso é fundamental, sob pena de sofrer processo disciplinar, nos termos do art. 34, inciso VII, do EOAB.

 

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. JAIRO HABER

VOTO – O consulente expõe o seguinte:

1. Foi substabelecido por colegas que patrocinavam, pelo reclamante, reclamação trabalhista. Na ocasião, um dos colegas que então patrocinava a demanda, ao invés de substabelecer seus poderes, os manteve e passou a atuar em conjunto com o consulente.

2. No decorrer da ação, houve ocorrências que, ao final, levaram o constituinte a cassar os poderes conferidos a estes dois profissionais – o consulente, que atuou em razão do substabelecimento e o advogado, por meio de procuração.

3. O reclamante ajuizou ação de reparação de danos em face dos advogados originários.

4. Os réus na ação de reparação de danos – os advogados constituídos originariamente, por meio de procuração – pretendem arrolar o consulente como testemunha, bem como solicitar-lhe declaração por instrumento público.

Pergunta o consulente se, a teor do artigo 26 do CED, pode prestar o depoimento ou emitir declaração, por meio dos quais exporá fatos que conheceu em função do desempenho do exercício profissional – contatos mantidos e poderes recebidos para a defesa dos interesses do reclamante, autor da ação de reparação de danos.

PARECER – A dúvida trazida pela consulta diz respeito a sigilo profissional e sua extensão face à ação de reparação de danos promovida pelo cliente contra os advogados substabelecentes.

É inerente ao exercício profissional da advocacia a regra que define o dever de sigilo profissional, imprescindível à liberdade de consciência e ao direito de defesa, cujo destinatário final é o próprio constituinte do advogado.

Esse dever de ofício do advogado funda-se em princípios éticos e preserva a confiança depositada pelo constituinte, quando expõe questões pessoais ou empresariais.

A regra, portanto, já considerada em precedentes deste Tribunal de Ética, de interesse público e de benefício à sociedade, é a do sigilo profissional, que se sobrepõe, inclusive, à autorização ou solicitação do constituinte.

A exceção ao seu respeito prevista no artigo 25 do CED verifica-se diante da “...grave ameaça à vida, à honra ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha de revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.”

Não há na consulta referência à hipótese de exceção à regra do sigilo profissional, como definida no artigo 26 do CED. A ação de reparação de danos é dirigida aos advogados substabelecentes, apenas.

Assim, como principio inerente à atividade advocatícia, no caso trazido na consulta, não deve o consulente prestar depoimento ou subscrever declaração. Caso venha a ser arrolado, como testemunha, por qualquer das partes, e intimado a comparecer em juízo para depor, deverá atender à determinação judicial, mas deverá negar-se a prestar seu depoimento, porque se encontra sujeito à obrigação de guardar sigilo profissional.