E-3.615/2008


INCOMPATIBILIDADE - INSPETOR DO TRABALHO OU FISCAL DO TRABALHO - CHEFIA - FUNÇÕES INCOMPATÍVEIS COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - CAMPO FÉRTIL PARA A CAPTAÇÃO DE CLIENTELA.

O advogado no exercício de suas funções exerce uma atividade de independência, liberdade e auto-suficiência ao contrário daquele que exerce uma função, seja ou não de chefia, mas fiscalizadora e punitiva das atividades do trabalho, obedecendo a uma hierarquia superior rígida e tendo que cumprir as ordens emanadas pelo seu superior, mesmo que contra elas se insurja, acarretando a não opção de escolha. Este advogado, além de desprovido das qualidades de independência e liberdade, soma-se o alto poder de persuasão, influência aos alheios e possíveis adentramento no vasto campo da captação de clientela e concorrência desleal. O advogado que chefia um setor de fiscalização ou advogado que exerce a função de inspetor do trabalho, em qualquer departamento do Ministério do Trabalho e Emprego tem incompatibilidade para a prática destas duas funções.
Proc. E-3.615/2008 - v.u., em 19/06/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.


RELATÓRIO – O caso vertente diz respeito à consulta encaminhada pela (...) em face de ofício recebido pelo Juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais da Comarca de (...), indagando se a atividade exercida pela requerente, Chefe do Setor de Inspeção do Trabalho da Sub-Delegacia do Trabalho de (...) é compatível com o exercício da advocacia.

Esta informação está nos autos da carta testemunhável movida pela (...).

Muito embora a matéria sobre incompatibilidade sempre cause uma polêmica nesta Corte no que diz respeito a sua competência para decidir sobre estas questões, porquanto afeita a Comissão de Seleção (artigo 63 do Regimento Interno da OAB), conheço da consulta pela relevância do tema e respeito que temos pelo Poder Judiciário consulente e porque se trata de matéria deontológica e não de inscrição nos quadros da classe (art. 3º e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal).

 PARECER – Pelo organograma do Ministério do Trabalho, pode-se constatar que a inspeção do trabalho está subordinada à Secretaria de Inspeção do Trabalho, vindo a seguir as Delegacias Regionais do Trabalho.

As Delegacias Regionais do Trabalho (DRTs) estão assumindo uma nova postura para atender melhor o cidadão em programas de geração de emprego e renda e passando por um amplo processo de modernização.

De acordo com o atual ministro, Luiz Marinho, elas estão sendo transformadas em superintendências regionais e seus dirigentes vão representar o ministro do Trabalho no Estado.

“As DRTs vão atuar ativamente no atendimento ao sistema público de emprego, principalmente nas ações de geração de emprego e renda e também na implementação das políticas sociais. Esse vai ser o novo perfil das Delegacias Regionais do Trabalho no atual governo”, garante o ministro.

Para adequar as delegacias a essa nova função, a secretaria-executiva vem investindo recursos em capacitação e treinamento e na aquisição de equipamentos. “Não era admissível presenciarmos um avanço tecnológico em algumas regionais e outras ficarem à míngua”, explica o secretário-executivo do ministério, Alencar Ferreira. “Vamos estruturar cada Regional de acordo com sua demanda de serviço” (publicado pela imprensa nacional).

A atual nomenclatura de inspetor do trabalho está diretamente ligada a de fiscal do trabalho que tem por missão verificar o cumprimento, por parte das empresas, da legislação de proteção ao trabalhador, com o objetivo de combater a informalidade no mercado de trabalho e garantir a observância da legislação trabalhista.

Utilizarei a denominação de inspetor do trabalho.

A inspeção do trabalho no Brasil segue os padrões definidos pela Organização Internacional do Trabalho em 1947. Possui um aparato nacionalmente implantado de investigação, com um total de 27 delegacias regionais do trabalho e pouco mais de 2 mil auditores-fiscais (dados obtidos de 2004).

Desta forma, a inspeção do trabalho está efetiva, eficaz e eficiente:

a) Efetiva porque atinge um número muito grande de trabalhadores como proporção da força de trabalho empregada.

b) Eficaz porque resulta na melhoria das relações de trabalho e no saneamento de situações ilegais, como o não-recolhimento do FGTS ou a não-assinatura da carteira de trabalho e devidas anotações.

c) Eficiente porque os procedimentos de controle da ação fiscal parecem também adequados para impedir fraudes e punir a corrupção.

A intensa relação entre o trabalho e o indivíduo que o executa e a implicação da pessoa do trabalhador na atividade laboral determinam uma necessidade de tutela de sua liberdade e integridade, ou seja, em última instância, determinam a intervenção do Estado na regulamentação das relações de trabalho para a obtenção da paz social.

Inicialmente, com a preminência do contrato de trabalho, os inspetores do trabalho se limitavam a fiscalizar o cumprimento das primeiras leis de proteção e a tutelar aspecto mais pessoais e essencialmente defensivos a que estavam obrigados por uma situação de radical submissão pessoal do trabalhador, mas sabe-se que, atualmente, tem uma amplitude muito maior de atuação.

O serviço de inspeção é a forma de tornar efetivas as regulamentações do processo de trabalho. A complexidade das relações trabalhistas exige que o inspetor do trabalho tenha uma boa formação jurídica e/ou técnica.

Assim, enquanto na medida em que o trabalho do cidadão é de algum modo transformado em normas e condições de trabalho, a sua inspeção encontra sentido e lugar de ser na história do trabalho, no propósito de moralizar a legalidade e na proteção do hipossuficiente e produzir a tão esperada Justiça Social.

Em suma, o serviço de inspeção é a forma de tornar efetivas as regulamentações do processo de trabalho e quem o exerce tem sobre si a grande responsabilidade de tornar o trabalho humano e digno sem a afronta que o empregador possa ter, no campo das hipóteses, a intenção de abusar do hipossuficiente para aumento de sua lucratividade, responsabilidade maior cabível a quem os fiscaliza e os chefia.

Com tal grau de influência de fiscalização e de persuasão aqueles que executam este trabalho (inspetor do trabalho) tem grande intimidade com a transgressão destas normas, bem como com a possibilidade ou não, dentro de seu juízo de avaliação, da aplicação de sanções decorrentes.

Quem exerce esta função não deve, em hipótese alguma, ter outra atividade funcional em que possa usufruir deste privilégio e poder, e quem os chefia, de modo ainda mais veemente.

Ressalte-se que tal força encontra um campo fértil para o adentramento do vasto universo da captação de clientela, em se tratando de inspetor ou fiscal do trabalho ou quem os chefia, ao exercer a advocacia em face do grande poder de persuasão que são portadores perante terceiros.

Resta-nos a opção legal de indagar se há impedimento ou incompatibilidade, no exercício da atividade de chefe do Setor de Inspeção do Trabalho, de exercer a advocacia.

Diz o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil:

“TÍTULO I - DA ADVOCACIA

CAPÍTULO VII – DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS 

Art. 27 - A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28 - A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta”;

Adin nº 1.127-8 - O Supremo Tribunal federal deu ao dispositivo a interpretação de que da sua abrangência estão excluídos os membros da Justiça Federal e os juízes suplentes não remunerados.

“III - ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro:

V- ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; ( os destaques são nossos)

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para-fiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º - A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico”.

Vejamos o conceito de impedimento.

É a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria.

Os seus efeitos nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia uma vez que a vedação é somente restrita a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

O conceito teórico do impedimento denuncia a existência de dois de seus tipos:

a) O chamado impedimento de exclusividade específica quando o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar.

b) impedimento de exclusividade abrangente, quando, ao revés, diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que, fora desse âmbito de permissão para advogar, é ele impedido para qualquer ato de advocacia (art. 29 do Estatuto).

Na primeira hipótese teórica (impedimento de exclusividade específica) estão elencados:

1. Os impedimentos de ordem moral e econômica, pois são impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

2. Os impedimentos de ordem moral e política, pois são impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público e

1. Os impedimentos de ordem moral e forense, que, todavia, não constam do Estatuto da Advocacia, tendo ingressado no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional (EC) n.º 45/2004, aprovada no dia 17 de novembro de 2004,  que regula a "quarentena dos juízes".

Na segunda hipótese (impedimento de exclusividade abrangente) estão os casos de impedimento do art. 29 do Estatuto que diz "Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura".

Portanto, temos:

1º) No Impedimento de exclusividade específica: o advogado pode atuar livremente, exclusive para hipótese específica descrita em lei. Ou seja, ocorre quando a lei diz a hipótese específica em que o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar. Como o impedimento só ocorre na hipótese específica, sendo livre a advocacia fora do âmbito do impedimento, está o advogado excluído, especificamente naquele caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia. No impedimento de exclusividade específica, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma fechada;

2º) Impedimento de exclusividade abrangente: ocorre quando, ao revés, a lei diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia, de forma abrangente, sem que a lei especifique que hipóteses de impedimento são essas. No impedimento de exclusividade abrangente, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma aberta;

Quanto à incompatibilidade, temos em vista que é proibição total ao exercício da advocacia não permitindo sequer a advocacia em causa própria, e ela perdura mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente, sendo manifestamente desnecessário dizer que a proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo a prática de nenhum ato de advocacia por aquele a quem se impingiu a incompatibilidade. O problema da incompatibilidade não é geográfica, pois, aonde quer que a pessoa vá, ela existe por ser uma condição pessoal e não territorial.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO diz que:

"(…). Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração”.

O que me faz concluir que não torna liberado desta incompatibilidade o indivíduo em face de afastamentos temporários, seja qual for o motivo (ex. licença médica, licença-prêmio, férias, cessão para outro órgão, ser posto em disponibilidade etc.).

Na teoria doutrinária dos efeitos da incompatibilidade temos:

a) A incompatibilidade prévia: torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados (Estatuto, art. 8º, inciso V);

b) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém passa a exercer atividade incompatível com a advocacia.

b.1) Se for incompatibilidade temporária, dará causa à licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (Estatuto, art. 12, inciso II);

b.2) Se for incompatibilidade permanente, gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado recuperará, se no futuro puder retornar à advocacia por desincompatibilização decorrente de mudança na lei ou em sua situação pessoal (Estatuto, art. 11, inciso IV).

Não concebemos a idéia de que quem exerça atividade de chefe de setor que inspeciona as atividades do trabalho, com influência direta ou indireta sobre as pessoas, seja de que natureza for, possa exercitar a atividade da advocacia.

Entendemos que estes inspetores do trabalho, bem como e especialmente a sua chefia, exercem poder de polícia em face do alto grau de fiscalização que as suas atividades têm dentro de si imbuídas.

O exemplo disto é o resultado da fiscalização do TRABALHO DAS OPERAÇÕES DE FISCALIZAÇÃO MÓVEL SIT/DRT, que somam:

a) De janeiro a dezembro de 2007 somam 357.788 empresas/locais fiscalizados, lavrados 113.387 autos de infração com autuação de 60.677 empresas (doc. Anexo);

b) De Janeiro a Abril de 2008 foram 85.368 empresas/locais fiscalizados, lavrados 29.471 autos de infração com autuação de 15.248 empresas (documentos anexos).

O advogado no exercício de suas funções exerce uma atividade de independência, liberdade e auto-suficiência, mas ao contrário daquele que exerce uma função fiscalizadora e punitiva das atividades do trabalho e que obedece a uma hierarquia superior rígida e tendo que cumprir ordens emanadas pelo seu superior, mesmo que contra elas se insurja não tendo opção de escolha.

Além de desprovido destas qualidades de independência e liberdade, soma-se o alto poder de persuasão, influência aos alheios e possíveis adentramento no vasto campo da captação de clientela e concorrência desleal.

Isto tem que ser evitado.

Esperar o melhor, mas planejar para o pior. Não podemos ser ingênuos a tal ponto de acharmos que não haverá tráfico de influência e captação no exercício desta chefia de inspetoria do trabalho, pois esta ingenuidade pode gerar um vício sem cura e sem precedente e uma falsa homenagem que se prestaria à virtude.

Devemos agir com muita cautela neste caso, pois, segundo Dante, “no inferno, o teto é o chão”.

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