E-3.633/2008


IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES - DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO - MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E 30, I, DO EAOAB - PROCURADOR MUNICIPAL - MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA - CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E DE PROCURADOR GERAL - LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO ART. 29 DO EAOAB.

A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. O diretor de escola pública, por não ter referido poder, não estará incompatibilizado com a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera. O procurador municipal não exerce cargo incompatível com a advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. O advogado que ocupa cargo de dirigente jurídico de órgãos públicos da administração direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal de negócios jurídicos ou de procurador geral do Município, somente está legitimado "para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura" (art. 29 do EAOAB). Em caso de impedimento ou da legitimação exclusiva do art. 29 do EAOAB, não há óbice para que o advogado integre a Comissão do Advogado Público da OAB. Precedentes do TED I: Proc. E-2.565/02 (Embargos), E-3.299/2006 e Proc. E-3.375/2006.
Proc. E-3.633/2008 - v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.


RELATÓRIO – A Subsecção de (...) da OAB/SP, por seu ilustre Presidente, formula a presente consulta, cujas indagações são as seguintes: a) o cargo de diretor de escola pública é incompatível com o exercício da advocacia? b) o cargo de procurador municipal é incompatível com o exercício da advocacia? c) se houver impedimento ou incompatibilidade alusiva aos referidos cargos, poderia o advogado integrar a Comissão do Advogado Público da OAB?

PARECER – Este Sodalício, ao examinar, no ano de 2002, questão semelhante, assentou o seguinte:

DIRETORA DE ESCOLA DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO – INCOMPATIBILIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Ao exercer o cargo de diretora de escola da Rede Municipal de Ensino, passará a consulente a ser ocupante de cargo de direção em órgão da Administração Pública direta municipal, vinculada à Secretaria de Educação e Cultura do Município e, conseqüentemente, estará vedada de exercer a advocacia. Inteligência do art. 28, III, do EAOAB e art. 1º do CED. Proc. E-2.565/02 - v.u. em 18/04/02 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MÔNICA DE MELO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

No entanto, referida decisão foi reformada em grau embargos declaratórios, com efeito infringente, nos seguintes termos:

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Diante da impossibilidade de interpretação extensiva e para que não ocorra restrição indevida ao direito de exercer uma atividade profissional complementar, não se reconhece incompatibilidade, mas tão somente impedimento, entre o exercício da advocacia e o cargo de direção de escola municipal infantil, notadamente porque o caso concreto revela que a diretora não detém poder relevante sobre interesses de terceiro. Inteligência dos artigos 28, 2 e 30, I, do Estatuto c.c. o artigo 5, inciso XIII da Constituição Federal. Recurso a que, em sede de voto divergente, dá-se provimento para reconhecer o direito que tem a advogada de exercer a advocacia e, ao mesmo tempo, o cargo de Diretora de escola municipal infantil, com o impedimento apenas de advogar contra a Prefeitura Municipal de (...), que a remunera, e suas autarquias. Proc. E-2.565/02 (Embargos) – 3ª Câmara Recursal; Presidente Dr. João Pedro Palmieri - 26/05/2003.

De fato, “precedentes da Turma apontam como critério definidor das figuras de impedimento e incompatibilidade o de que, na última, deve haver de concorrer a presença cumulativa e simultânea, na competência do visado, uma carga funcional de ‘poder de decisão relevante’ e refletindo - tal poder decisório - sobre ‘interesse de terceiro’ como deflui do § 2º. do art. 28 do EAOAB. Ao servidor, seja funcionário concursado seja comissionado, em quem se não revelem aqueles predicados de (1) decisão relevante (2) sobre interesse de terceiros a situação se desenha, à luz do inciso I do art. 30 do EAOAB, como um impedimento, vedando-lhe o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual esteja vinculada a sua entidade empregadora. Entenda-se, porém, que sempre lhe será vedado o aproveitamento, menos transparente, de sua posição ou status que possam servir-lhe para angariar - para si mesmo ou terceiros - cliente ou causas, afrontando seus colegas com essa concorrência desleal. (Prec.: E-1.113, E-2.153, E-2.160, E-2.229, E-2.321, E-2.512 e E-2.901. Fundamento: EAOAB: arts. 27 a 30-I e CED: art. 7º.) (Proc. E-3.110/2005 – v.u., em 17/03/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE).

Assim, não detendo, em princípio, o diretor de escola pública poder decisório relevante sobre interesse de terceiros, filio-me ao entendimento que vislumbra, no caso, o mero impedimento de advogar contra a Fazenda Pública em questão (art. 28, § 2º, do EAOAB).

Com relação ao procurador municipal, não exerce ele cargo incompatível com a advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera, nos termos do art. 30, I, do EAOAB. Há que se ressalvar, porém, os cargos de dirigentes jurídicos de órgãos públicos da administração direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal e de procurador geral do Município, que somente são “legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura” (art. 29 do EAOAB).

Finalmente, em se tratando, em ambas as hipóteses figuradas pelo consulente, de mero impedimento, ou, no caso dos cargos elencados no art. 29 do EAOAB, de legitimação exclusiva, não há óbice algum para que o advogado, que também seja diretor de escola pública, ou procurador municipal, seja integrante da Comissão do Advogado Público da OAB.

É o parecer, s.m.j. do douto Colegiado.

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¹ Proc. E-3.375/2006 – v.u., em 21/09/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.