E-3.641/2008


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PREVISÃO CONTRATUAL SOBRE TODOS OS DIREITOS DO RECLAMANTE NA JUSTIÇA DO TRABALHO - REINTEGRAÇÃO DA EMPREGADA GESTANTE, DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA, REVERTIDA EM REINTEGRAÇÃO E CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM DEMAIS DIREITOS - FATOS OMITIDOS NA CONSULTA REFERENTES À EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE HONORÁRIOS E QUANTO A UM SEGUNDO DESPEDIMENTO SEM CAUSA JUSTA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, MESMO QUE CONTRATADOS, NÃO INCIDEM SOBRE A VERBA DO FGTS, QUE PERTENCE TOTALMENTE AO EMPREGADO, EM FACE DE NÃO TER NATUREZA SALARIAL, E SIM PRÓPRIA, DISTINTA E AUTÔNOMA - A MULTA DO FGTS SOMENTE DARÁ DIREITO AO ADVOGADO DA PORCENTAGEM CONTRATADA, EXCETO A SUA INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAIS SAQUES OCORRIDOS ANTERIORMENTE A RESCISÃO CONTRATUAL.

Havendo previsão contratual de que o advogado receberá uma porcentagem dentro do limite determinado na Tabela de Honorários, em caso de sucesso em reclamação trabalhista em despedimento por justa causa e revertida em reintegração e pagamento de demais verbas, os honorários advocatícios deverão incidir sobre todos os valores recebidos pelo empregado, inclusive sobre a multa do FGTS, mas não sobre os valores depositados do FGTS, que não tem natureza salarial, e sim própria, distinta e autônoma. Quanto à multa sobre os valores depositados do FGTS, os honorários não incidem sobre eventuais valores sacados anteriormente, pois a multa sempre irá incidir sobre todos os valores depositados, mesmo sobre os que forem sacados pelo empregado.
Proc. E-3.641/2008 - v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.


RELATÓRIO – A consulente indaga deste tribunal o seguinte: se é licito estabelecer contrato de honorários segundo a Tabela aprovada pelo E. Conselho Seccional de 25% sobre tudo o que a reclamante vier a receber em reclamação trabalhista inclusive sobre o montante dos depósitos existentes na conta do FGTS e sobre a multa de 25%, quando a mesma foi dispensada sem justa causa quando grávida e o Juízo da Vara do Trabalho determinou a reintegração da reclamante ao emprego que se deu após quatro anos da dispensa imotivada, tendo a reclamante, posteriormente sofrido outra dispensa sem justa causa?

PARECER – Conheço da consulta e a analiso em tese, deixando de proceder a diligência com a consulente evitando que esta consulta possa adentrar no campo do caso concreto e sua analise ao mesmo tempo em que sua resposta não servirá para subsidiar nenhuma pretensão extra ou judicial para reivindicação de eventuais direitos da consulente.

Duas situações são apresentadas na consulta:

1) A primeira se refere a reintegração da empregada após despedimento sem justa causa (art. 482 da CLT) não comprovada em processo judicial  pela empregadora, caso em que teria sido reintegrada ao trabalho após quatro anos, presumo eu que do despedimento;

2) A segunda hipótese é o despedimento da mesma empregada por outra dispensa sem justa causa, sem o relato de seqüência judicial ou extra-judicial.

A estabilidade é o direito do empregado em permanecer no emprego mesmo a revelia do empregador e pode ser de duas espécies:

a) definitiva hoje prevista somente em acordo ou dissídio coletivo em faca de revogação tácita do art. 492 da CLT determinada pela constituição de 1988);

b) Provisória também chamada de especial que é a indisponibilidade de se despedir o empregado que preenche algum requisito legal.

No primeiro caso consultado temos a estabilidade provisória da gestante na forma do art. 10, item II, letra “b” da ADCT (ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS) caso em que, despedida sem justa causa, acarreta ao empregador a obrigação de depositar na conta vinculada do empregado, 40% de todos os depósitos efetuados e os que não foram efetuados durante o processo judicial e mais 10% para o FGTS como forma de reconstituição do fundo e seus demais direitos decorrentes do despedimento injusto.

Observe-se que a doutrina e a jurisprudência francamente majoritárias recusam a natureza salarial dos depósitos fundiários, pois que, efetivamente, tem características legais peculiares que os faz incidir no campo da natureza própria, distinta e autônoma (TST,RR. Ac. da 3ª Turma, processo 838/97).

É quanto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao que me parece, o cerne da questão consultada.

Criado por lei em 1966, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, mais conhecido pela simples sigla de FGTS, é formado por depósitos mensais, feitos pelos empregadores em nome de seus empregados, no valor de 8% da remuneração do empregado. Quando o contrato de trabalho tem prazo determinado, isto é, com prazo certo para terminar, o percentual pago pelo empregador é de 2%, nos termos da Lei nº 9.601/98.

O FGTS existe para proteger o trabalhador em caso de demissões sem justa causa, que são aquelas em que o empregado não mais interessa ao empregador que o demite, culminando com a rescisão de seu contrato de trabalho.

No instante em que ocorre este tipo de demissão, o trabalhador tem direito a receber o que foi depositado pelo empregador em sua conta, mais juros e correção monetária, além de ser obrigado ao depósito de 40% sobre o saldo existente, sob a condição de multa rescisória.

Os recursos do FGTS devem ser aplicados em programas sociais na área de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana (ex.: construção de casas populares, rede de esgotos sanitários, calçamento de ruas etc.).

Quem tem direito ao FGTS

  • Trabalhadores urbanos e rurais, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
  • Diretor não empregado, ou seja, que não pertence ao quadro de pessoal da empresa, mas que tenha sido equiparado a empregado;
  • Trabalhadores avulsos, como estivadores, conferentes, vigias portuários etc.;
  • Empregados domésticos.

A MP nº. 1.986, de 13.12.99, facultou a inclusão de empregado doméstico no sistema do FGTS, mediante requerimento do empregador, a partir da competência março do ano 2000.

Conforme dispõe o artigo 2º do Decreto nº. 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, a inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações previstas na Lei nº. 8.036, de 1990.

A inclusão do empregado doméstico no FGTS será automática com o primeiro depósito na conta vinculada, efetuado na Caixa Econômica Federal ou na rede conveniada.

As situações em que se pode sacar o FGTS

  • Demissão sem justa causa;
  • Extinção (fechamento) da empresa
  • Aquisição de casa própria;
  • Falecimento do trabalhador (dependentes);
  • Tratamento de doenças como CÂNCER ou AIDS;
  • Aposentadoria e Contas paradas a mais de 3 anos, e outras.

O FGTS e  a casa própria

O FGTS pode ser usado na compra da casa própria desde que o trabalhador titular da conta tenha, no mínimo, a soma de 3 (três) anos de trabalho, seguidos ou não, sob o regime, em uma ou mais empresas, mediante condições;

Poderá usar o FGTS para abater o saldo ou pagar parte da prestação de financiamento do SFH para ampliação, conclusão, reforma ou melhoria de seu imóvel.

Vamos a primeira indagação da consulente e vejamos os efeitos da rescisão ou extinção do contrato de trabalho, na forma do regulamento do FGTS (D. 099.684/1990), sem seu capitulo III:

Art. 9º Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, o empregador pagará diretamente ao empregado os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e aos imediatamente anteriores que ainda não houverem sido recolhidos, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados, para esse fim, os saques ocorridos.

A referida consulta é omissa em vários pontos deixando este relator com a análise da mesma limitada às indagações feitas e dentro de uma duvidosidade não esclarecida.

a) Não anuncia se foi ou não celebrado com a cliente um contrato de prestação de serviços onde deveriam estar pactuadas as condições ora exigidas;

(b) Não esclarece na primeira indagação se a reintegração da reclamante foi acompanhada de outras verbas salariais ou indenizatórias decorrentes do despedimento com justa causa, não comprovada pela reclamada e, portanto revertida;

c) Não esclarece o andamento seqüencial do segundo despedimento da reclamante, desta feita, sem justa causa do art. 482 da CLT.

A consulente indaga se é possível receber da cliente a porcentagem de 25% (vinte e cinco por cento) sobre tudo o que a reclamante vier a receber, inclusive sobre os depósitos do FGTS e a multa decorrente, verbas estas incidentes nos dois casos da reclamante, pois o primeiro despedimento  com justa causa não restou provado coincidindo com a motivação do segundo despedimento, portanto, ambos sem justa causa, com direito da reclamante a receber salários, prévio aviso, eventuais adicionais, décimos terceiros, férias com o terço constitucional, FGTS com as multas decorrentes e outros direitos decorrentes.

Mesmo com contrato formalizado com a cliente no qual se pactue ter a advogada o direito de perceber 25% sobre todas as verbas que a empregada venha a receber, este relator entende que a advogada que a representou não tem o direito de receber honorários sobre FGTS. O FGTS é direito decorrente e devido durante todo o contrato de trabalho (obrigatório após a Constituição de 1988) e depositado mensalmente pelo empregador, direito este que o empregado não perde, mesmo ocorrendo despedimento justo, caso em que somente não poderá movimentar os valores depositados.

É, portanto, direito do empregado e lhe pertence integralmente, pois, tem características legais peculiares que as faz incidir no campo da natureza própria, distinta e autônoma.

Não é o caso de demais verbas recebidas pela reclamante, notadamente a multa do FGTS.

Vou neste momento me ater a multa do FGTS e eventuais direitos que a advogada poderá ter. 

Na hipótese de despedimento sem causa justa do empregado, mesmo que de modo indireto na forma do art. 483 da CLT, o empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado 40% de todos os depósitos efetuados, corrigidos, vedada a redução dos eventuais saques anteriormente ocorridos (decreto 99.684/90, redação dada pelo Decreto 2.430/97) circular MF/CEF/DC/131/98 e na forma do decreto lei nº 110/2001 o empregador deverá pagar 40% mais 10% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço como modo de reconstituição do fundo no mesmo prazo da quitação de verbas rescisórias.

Quanto à primeira consulta:

a) O limite de 25% está dentro do permitido nas causas de natureza trabalhista e se o contrato de honorários estipular o direito da advogada em receber esta porcentagem sobre todos os valores que o empregado vier a receber, e se o despedimento sem justa causa foi revertido com a reintegração da empregada e recebimento de verbas salariais e indenizatórias, entendo que a advogada tem o direito de receber o que pactuou sobre todas as verbas recebidas pela empregada, inclusive sobre a multa, exceção dos valores do FGTS (destaco em negrito), estes de direito exclusivo da empregada.

Ressalto que o direito de receber honorários sobre a multa incidente não poderá ser levada em conta sobre valores sacados anteriormente pela empregada, caso este não informado na consulta.

Quanto à segunda consulta: no caso de ter ocorrido uma segunda despedida da empregada sem justa causa, a consulta não relata fatos seqüenciais, qual seja, se houve medida judicial contra a empregadora e seu resultado final ou se ocorreu a homologação do contrato de trabalho em face de seu despedimento, etc. e, portanto, considero inepta a segunda consulta  formulada e deixando de analisá-la pois não a farei por via obliqua ou indireta.

Eis meu voto que submeto aos Nobres Conselheiros.