E-3.687/2008


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEFESA POR BACHAREL EM DIREITO NÃO INSCRITO NA OAB - POSSIBILIDADE APÓS A EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE REVOGOU A SÚMULA Nº 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - QUESTÕES ACERCA DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, HONORÁRIOS, IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES DO BACHAREL EM DIREITO NÃO INSCRITO NA OAB - NÃO CONHECIMENTO

Embora o EAOAB, em seu art. 1º, I, não tenha elencado, de forma expressa, a defesa em processos administrativos como ato privativo de advogado e a despeito da Lei Federal n. 9.784/99 ter tornado apenas facultativa a presença do advogado em tais processos, o Superior Tribunal de Justiça, firme na garantia ao contraditório e da ampla defesa, com todos os meios a ela inerentes, editou a Súmula nº 343, que tornou a defesa técnica por advogado em processos administrativos disciplinares mandatória. Referida súmula deu interpretação correta e arejada à matéria, reconhecendo a relevância do advogado, dotado de conhecimento técnico e amparado por prerrogativas, que não são privilégios, mas garantias de desassombro e independência na defesa do cliente. Revogação, infelizmente, pela Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal. Possibilidade, em razão disso, da atuação de bacharéis não inscritos na OAB em processos administrativos disciplinares, ao menos enquanto não houver alteração legislativa ou revisão/cancelamento da referida súmula vinculante, na forma do art. 3º., VI, da Lei n. 11.417/2006. O TED I não tem competência funcional para conhecer de questões acerca do exercício profissional, honorários, impedimentos e incompatibilidades do bacharel em direito não inscrito na OAB.
Proc. E-3.687/2008 - v.u., em 11/12/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.


RELATÓRIO – A consulente, bacharel em direito e policial militar, traz ponderações, de ordem legal e constitucional, que amparariam a tese da indispensabilidade do advogado na defesa de policiais militares nos processos administrativos disciplinares da corporação, ainda que para tanto seja necessário recorrer aos profissionais inscritos no convênio OAB/PGE ou à própria defensoria pública.

Fundada na premissa que invoca, pergunta a consulente se seria legítima a nomeação de militar bacharel em direito, para atuar como defensor dativo de acusado em processo administrativo disciplinar.

Caso positiva a resposta à primeira indagação, pergunta a consulente como se daria a remuneração do referido bacharel.

Pergunta, ainda, se seria possível considerar a atuação do bacharel, nos processos administrativos referidos, como exercício da advocacia para fins de “ingresso nas carreiras da magistratura e do ministério público, nos termos da definição fixada pelo Conselho Nacional de Justiça”.

E, por fim, pede a consulente que seja analisada a atuação do bacharel, no caso, considerando a incompatibilidade da função do policial com a advocacia.

É o relatório, em angusta síntese.

PARECER – A despeito da consulente não ser inscrita na OAB/SP, conheço em parte da consulta por se tratar de tema de relevante interesse da classe.

O art. 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, editado em 1994, não definiu expressamente a defesa de funcionários públicos, em processos meramente administrativos, como atividade privativa de advogado.

Daí existirem pareceres da Turma de Ética Profissional, até mesmo de nossa relatoria¹, segundo os quais não haveria vedação ética e legal para que funcionários públicos não inscritos na ordem defendessem seus pares em processos meramente administrativos.

No entanto, dada a crescente relevância do processo administrativo, que, às mais das vezes, trata de questões de direito indisponível, cuja influência na vida e no patrimônio dos cidadãos pode ser, em determinados casos, até mais grave do que temas versados em processos judiciais, a presente questão tem merecido reflexões, tanto nesta Corte², como no próprio Poder Judiciário.

Note-se que, hodiernamente, a ímpar relevância do processo administrativo foi reconhecida não apenas pela doutrina³, mas também pelo legislador, que editou dois fundamentais diplomas que regulam a matéria, quais sejam a Lei Federal n. 9.784/99 e, no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 10.177/98.

Referidas leis, infelizmente, embora tenham sido expressas em garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, perderam excelente oportunidade de prever a participação obrigatória de advogados4, senão em todos os processos, ao menos naqueles que tenham determinada relevância econômica ou que versem sobre direito indisponível e questões disciplinares.

Na opinião deste relator, que modifica anterior posicionamento, a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, especialmente nos processos administrativos disciplinares, não pode prescindir da defesa técnica por advogado, sob pena de constituir mera promessa tão vã quanto ineficaz.

De fato, nos processos administrativos, em cujo âmbito os respectivos julgadores não têm as mesmas garantias de imparcialidade dos magistrados e que, em muitos casos, são jejunos na ciência do direito, é fundamental que a defesa seja feita por quem possa exercê-la com desassombro, independência e conhecimento do direito.

E só o advogado tem, ao menos em tese, mercê de sua formação, do regramento ético que o inspira e das prerrogativas que garantem uma atuação isenta de pressões e arbitrariedades, condições fáticas, éticas, legais e constitucionais de instrumentalizar, de fato, o princípio do contraditório e da ampla defesa. Não me parece, assim, exagerado afirmar que sem advogado não há contraditório real e efetivo.

A presença do advogado, nos processos administrativos é, na verdade, forte opositor da arbitrariedade, que, infelizmente, assombra nosso País desde tempos imemoriais.

A advocacia, historicamente, não convive com o autoritarismo5. Ao contrário, combate o arbítrio e pugna pela liberdade e pelo sagrado direito dos cidadãos, quando acusados, justa ou injustamente, de serem ouvidos e terem suas razões efetivamente conhecidas e examinadas antes de qualquer decisão, que condene ou absolva.

Talvez inspirado no princípio de que melhor garantia não há contra o autoritarismo do que a presença livre do advogado, amparado por prerrogativas que não são privilégios, mas garantias de independência, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fez publicar, em 21/09/2007, a Súmula 343, datada de 12/09/2007, segundo a qual “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”

Nesse sentido, são, permitam-me dizer, acalentadoras as palavras do MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO, proferidas no julgamento do MS 7078/DF, publicado no DJ de 09/12/2003, a saber:

[...] o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, estabelece que “aos litigantes e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" (nossos os grifos). O artigo 133, também da Carta Magna, por sua vez, preceitua que "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." E o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que ampla defesa significa dar ao réu todas as oportunidades e meios que a lei lhe propicia para defesa (RT 688/384). A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, por óbvio, é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.

No entanto, nosso direito positivo retrocedeu, menos de 1 (um) ano após a edição da supra citada súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça. E isso se deu em razão da Súmula Vinculante n. 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Os votos dos ilustres Ministros do Pretório Excelso, que redundaram na edição desta súmula, são deveras eruditos, mas, diga-se com a devida vênia, partem de premissa equivocada, pois a defesa, ainda que no âmbito administrativo, feita por pessoa não inscrita na OAB, sem garantias de independência e conhecimento técnico, ao menos nos caso disciplinares, não se coaduna com a ampla defesa e retira do cidadão parte dos “meios e recursos a ela inerentes”, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

No entanto, diante da aludida súmula vinculante, este relator, não sem uma certa melancolia, se vê obrigado a afirmar que a defesa em processos administrativos disciplinares por pessoa não inscrita na OAB não se afigura ilegal, a não ser que se possa rever o teor da súmula vinculante, na forma do art. 3º., VI, da Lei 11.417/20066, ou que haja modificação legislativa, que torne obrigatória a presença do advogado em determinados processos administrativos, já que a aludida súmula vinculante a isso não obsta.

Essa é a resposta que se pode, no direito positivo vigente, dar à primeira pergunta da consulente.

As demais indagações, a respeito da atuação de bacharéis não inscritos, ficam prejudicadas, porque não representam exercício da advocacia e escapam à atuação da OAB, até mesmo no que se refere a honorários, impedimentos e incompatibilidades.

É o parecer, que submeto ao crivo do douto Colegiado.

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¹ Proc. E-3.051/04 – v.u., em 18/11/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE; Proc. E-3.173/05 – v.u., em 16/06/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente “ad hoc” Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI

² A representação de partes interessadas em processos administrativos, perante entidades governamentais e autarquias, é atividade privativa da advocacia por força do inciso II do art. 1º da Lei 8.906/94 e do Provimento 66/88 do Conselho Federal, não se confundindo com o direito de petição, deferido a todo cidadão ou pessoa jurídica, que poderá, em seu benefício, dirigir-se a órgãos governamentais e autarquias, para obtenção de decisões administrativas. Proc. E-2.265/00 - v.u. em 14/12/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

³ Cf.,  por todos, ODETE MEDAUAR (A Processualidade do Direito Administrativo, p. 18/19)

4 O art. 3º, IV, da Lei 9.784/99 prevê o direito do administrado “fazer-se,  facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. Mas não define em que hipóteses a representação é obrigatória, remetendo o tema para outras leis.

5 Este relator, quando menciona os termos arbitrariedade e autoritarismo, não se refere à Polícia Militar do Estado de São Paulo, cuja função é absolutamente essencial, mas ao risco de isso existir na Administração Pública em geral.

6 Art. 3o  São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: (...) V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.