E-3.718/2008


CONSULTA - CONHECIMENTO EM TESE, SEM EXAME DO COMPORTAMENTO DE TERCEIROS - ASSOCIAÇÃO CIVIL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS - VEDAÇÃO ÉTICA E LEGAL - ATUAÇÃO QUE DEVE LIMITAR-SE ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 5º, INCISOS XXI, LXX, -B-, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PROIBIÇÃO DE CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL

Embora não tenha competência para cogitar de casos concretos alusivos a condutas de terceiros, excepcionalmente é possível o conhecimento, em tese, de consulta, se a dúvida do consulente disser respeito ao exercício profissional e for de interesse da classe dos advogados. Inteligência do art. 3º do Regimento Interno da Turma Deontológica. As associações civis, que não são admitidas a registro na OAB, não têm atribuição legal para prestar serviços advocatícios, ainda que por meio de profissionais habilitados. As atividades, no âmbito judicial, das associações de defesa de interesses coletivos ou difusos, restringem-se às hipóteses de legitimação previstas no art. 5º, incisos XXI e LXX, "b", da Constituição Federal, que devem ser feitas por meio de advogados ou sociedades de advogados. As associações civis não podem servir de instrumento para captação de clientela e inculca por advogados contratados ou integrantes do quadro associativo, questão esta que deve ser objeto de análise, caso a caso. Inteligência dos arts. 15 e 16 do EAOAB e dos arts. 2º inciso I, III, 5º, 7º e 28 do CED. Precedentes do TED I: E-2.798/2003,  E-3.468/2007 e E-3.576/2008, dentre outros.
Proc. E-3.718/2008 - em 12/02/2009, rejeitada a preliminar de não conhecimento, por maioria de votos; quanto ao mérito, v.u. do parecer do Revisor Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente em exercício Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO.


VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO

RELATÓRIO – A Sra. Diretora Técnica de Divisão do Centro de Ressocialização Feminino de (...) encaminhou à Sra. Presidente da OAB - Subsecção de (...) o Ofício nº (...), datado de 04 de novembro de 2008, com a epígrafe de “URGENTE”, do seguinte teor:

“Este Centro de Ressocialização é administrado em parceria firmada entre o Estado, através da Secretaria da Administração Penitenciária e a Associação de Proteção e Assistência Comunitária – APAC, organização não governamental e sem fins lucrativos.

A APAC é constituída de Diretoria Executiva e Conselho Fiscal, sendo este último presidido pelo Dr. (...), advogado, OAB/SP (...) (Doc. I), indicado por essa renomada instituição.

Considerando que no final do mês passado chegou ao conhecimento desta Diretoria Ata de Reunião da APAC, do dia (...), onde consta que o Dr. (...) fora nomeado para assessorar a Presidência da Associação (Doc. II); bem como considerando que esse mesmo profissional atua em processos de reeducandas recolhidas nesta unidade, consulto Vossa Senhoria se há impedimento ético quanto á prática do mesmo como Advogado enquanto membro atuante da instituição, que é responsável por todo tipo de assistência à população carcerária, inclusive a assistência jurídica (Doc. III).”

A Douta Presidência da Subsecção encaminhou referido ofício ao I. Presidente do TED (...), “para análise com urgência,o qual, por sua vez, proferiu o seguinte despacho:

“À Secretaria: Encaminhe-se ao TED I, nos termos do § 3º do art. 136 do Regimento Interno da OAB, para apreciação e deliberação”.

PARECER – Nos termos do disposto no artigo 49 do Código de Ética e Disciplina,

Art. 49. O Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.

Tal preceito foi regulamentado pela Resolução nº 7/95 deste Sodalício, delineando-se, assim, a sua competência de julgamento:

RESOLUÇÃO Nº 07/95

A Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina, da Seção de São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil, em consonância com o que preceitua o seu Regimento Interno, tem por atribuição primordial orientar e aconselhar sobre ética profissional exclusivamente os advogados inscritos na Secional de São Paulo, em relação a atos, fatos ou conduta que lhes sejam direta e pessoalmente pertinentes, sendo inadmitidas consultas ou pedidos de orientação sobre atos, fatos ou conduta relativos ou envolventes de terceiros, ainda que advogado, ressalvada ao Tribunal a faculdade, prevista no Código de Ética e Disciplina, de proceder à instauração, de ofício, de processo competente, em razão de ato ou matéria que considere passível de configurar, em tese, infringência a princípio ou norma de ética profissional.

A jurisprudência desta Turma Julgadora tem repelido, em regra, consultas que versam sobre atuação de colegas, mormente me se tratando de caso concreto, muito embora nem sempre seja fácil distinguir-se a influência do referido caso concreto na apreciação matéria de fundo, que pode ser apreciada para fins eminentemente didáticos.

Veja-se, a propósito, os seguintes julgados: E-1.363/96, E-2.104/00 e E-2.990/04 – ementa nº 03.

Registre-se que, em casos excepcionais, este Sodalício, diante do ineditismo e relevância do tema, tem apreciado a consulta exclusivamente em tese, abstraindo-se os aspectos circunstanciais, para subsidiar na orientação da Classe sob o prisma da ética profissional.

Não se trata, aqui, de nenhuma dessas exceções. O tema que aflora - da possível captação de causas e clientes -, é recorrente, encontrando-se publicadas no site da OAB inúmeros precedentes, e a consulta, portanto, sabe mais a denúncia que a esclarecimento.

Não se vislumbra, outrossim, pelo fato de o advogado referido ocupar cargo diretivo de instituição privada (ONG) – e não de órgão público – qualquer hipótese  de incompatibilidade para o exercício da advocacia (art. 28 do EAOAB), ou mesmo de impedimento, posto não se tratar de servidor público (art. 30, I) assuntos, aliás, da  competência da Douta Comissão de Seleção.

Assim, por não se tratar de matéria precipuamente afeta às atividades deste Sodalício, manifesto-me pelo não conhecimento da consulta, seja por versar conduta de terceiro identificado, seja por tratar-se de caso concreto.

Ressalte-se assistir à Consulente, desde que demonstre as infrações porventura cometidas em relação à suposta captação de clientela ou outra eventual violação, particularizando os fatos e reunindo provas pertinentes, o direito de promover a competente representação junto à Seção disciplinar competente deste Tribunal, qual seja, o TED VIII, ex vi do disposto no artigo 4º, I e II do Regimento Interno desta Seccional¹.

É o parecer, que submeto ao crivo do Culto Revisor e à deliberação dos Doutos Pares.

VOTO VENCEDOR DO REVISOR DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

Adoto o relatório de fls. 17, constante do voto vencido do eminente relator, LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, que sumaria a consulta de forma precisa.

Acrescente-se, apenas, que o voto do eminente relator não conheceu da consulta, por se tratar de perquirição atinente ao comportamento ético de terceiros. No entanto, o bem lançado voto do eminente relator restou vencido, pois, por maioria, a Turma de Ética Profissional decidiu conhecer, em tese, da consulta. Por esse motivo, na qualidade de revisor ad hoc, fui designado para lavrar parecer, no mérito.

É o breve relatório.

PARECER – Não se discute que ao TED I descabe o exame de casos concretos, especialmente aqueles atinentes a determinada conduta de terceiros, ainda que advogados, como é claro a respeito o voto do eminente relator, que invoca inúmeros precedentes.

No entanto, como ensina o julgador LUIZ ANTONIO GAMBELLI, em seus precisos pronunciamentos, é possível o conhecimento, em tese de consultas, ainda que se refiram a casos concretos, se a dúvida do consulente disser respeito ao exercício profissional da advocacia e for de interesse da classe dos advogados.

O fundamento legal para este entendimento é o artigo 3o do Regimento Interno da Primeira Turma, que assim preceitua: “A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda: responder a consultas do Conselho Seccional e dos Presidentes de Subsecções, em matéria de deontologia profissional.”

Nada obstante, convém sublinhar que o conhecimento da consulta se dá apenas em tese, razão pela qual não será examinada a eventual conduta do advogado e da associação indicados a fls. 04, aos quais não é dado o contraditório.

O objetivo do parecer, assim, é tão-somente orientar o consulente a respeito da prestação de serviços jurídicos por associações civis sem fins lucrativos ou organizações não governamentais, que constitui tema alusivo ao exercício profissional da advocacia e configura questão de relevante interesse geral da classe dos advogados.

Sobreleva notar, primeiro que tudo, que as associações civis não se revestem das condições legais admitidas para a prestação de serviços jurídicos, que são restritos, no que pertine às pessoas jurídicas, às sociedades de advogados regularmente registradas na Ordem dos Advogados do Brasil, como se depreende dos arts. 15 e 16 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - EAOAB.

O que as referidas associações possuem é a legitimação para defender os interesses de seus associados, em juízo ou fora dele, na forma dos arts. 5º, incisos XXI², LXX, “b”³ da Constituição Federal.

Evidentemente, ao agir em juízo ou fora dele, devem as associações fazê-lo por meio de advogados ou sociedades de advogados.

Por outro lado, os advogados e sociedades de advogados das associações civis sem fins lucrativos não podem valer-se da associação civil como instrumento ou pessoa jurídica leiga interposta para eventual captação de clientela e inculca.

São estas as considerações que, em tese e dentro da competência deste Sodalício, se pode trazer à reflexão do prestigiado órgão público consulente, acerca da atuação jurídica de associações civis ou organizações não governamentais e seus advogados, sem, contudo, analisar concretamente qualquer conduta das pessoas físicas ou jurídicas mencionadas na consulta e nos documentos a ela juntados.

É o parecer, que submeto ao colegiado.

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¹ § 4º - Compete às demais Turmas, designadas, Turmas Disciplinares:

I - instaurar, instruir e julgar processos disciplinares, envolvendo advogados e/ou estagiários inscritos nos quadros da Seccional e aqueles que tenham cometido infração na base territorial desta, salvo se a falta tiver sido cometida perante o Conselho Federal;

II - aplicar as penas previstas no art. 35, da Lei nº8.906, de 4 de julho de 1994, salvo a de exclusão, cujo processo lhe compete instruir;

III - julgar pedidos de revisão, reabilitação e aplicar a medida cautelar de suspensão preventiva.

² XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

³ LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: (...)

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.