E-3.775/2009


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - DIRETOR DO DEPARTAMENTO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DA PREFEITURA MUNICIPAL

As atividades de planejamento e execução do andamento das demandas da Fazenda Pública, distribuir processos aos procuradores, elaborar e acompanhar orçamento e representar judicial e extrajudicialmente o Município, são atividades que caracterizam poder de decisão, interferem sobre os interesses de terceiros, e trazem, aos respectivos titulares, posições que podem, em tese, estabelecer imagem relacionada com o tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas. O artigo 29 do Estatuto da OAB, ao estabelecer a incompatibilidade para o exercício da advocacia, objetiva assegurar igualdade entre os advogados e minimizar possíveis vantagens, em tese, oriundas de honrosos cargos, como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado. O advogado que ocupa o cargo de Diretor do Departamento dos Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal está proibido de advogar, estando apenas legitimado a exercer a advocacia a favor da Prefeitura Municipal. A proibição alcança, inclusive, a advocacia em causa própria, ressalvada a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. Precedentes deste Tribunal Processos E-2.304/01, 2.282/01 3.172/05, 3.126/05, 3.719/2008, 3.749/09 e 005.218/ 98/PCA-SC e do Conselho Federal. Proc. E-3.775/2009 - v.u., em 16/07/2009, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, acompanhado pelo Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

VOTO INICIALMENTE APRESENTADO PELO RELATOR Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD

Apresenta a Consulente, por meio do Sr. Secretário de Negócios Jurídicos, a seguinte questão: “os empregos públicos criados pela Lei Municipal nº 3.866/2006 subsumem-se à hipótese versada no § 2º do art. 28 do Estatuto da Advocacia?”

Esclarece a Consulente que os cargos de diretores da Secretaria dos Negócios Jurídicos do Município, a despeito da designação, não detêm nenhum poder de decisão sobre interesses de terceiro, conforme o art. 4º da mencionada Lei Municipal, transcrevendo, ipsis literis o dispositivo legal que descreve as atribuições do cargo.

Traz à colação dois julgados do Conselho Federal da OAB para sustentar a inexistência de incompatibilidade do cargo referido com o exercício da advocacia, asseverando que a Secretaria de Negócios Jurídicos é chefiada apenas pelo respectivo Secretário e que somente a ele se aplica o disposto no art. 29 do EOAB, por se tratar do Procurador Geral, com outra denominação.

Também afirma que o cargo de “diretor” criado pela referida Lei Municipal difere das diretorias dos cinco departamentos existentes na Secretaria de Negócios Jurídicos da Municipalidade (Contencioso, Assuntos Administrativos e Licitação, Execução Fiscal, Contencioso Trabalhista e Previdenciário e Habitação e Urbanismo), os quais, por serem obrigatoriamente advogados, em face de exigência da mesma Lei Municipal, incorreriam na hipótese do art. 30, I, do EOAB.

Encerra solicitando o pronunciamento deste Sodalício, nos termos do § 2º do art. 28 do EOAB).

É o relatório.

PARECER – A consulta merece conhecimento, visto tratar-se de tema afeito à competência deste Tribunal.

No seu mérito, a consulta versa, mais uma vez, sobre questão atinente a impedimento profissional. E, ao que nos parece, o Consulente apresenta pergunta para a qual já possui resposta.

De fato, a jurisprudência deste Sodalício é cediça no sentido de que a incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. Pouco importa sua denominação; para o EOAB, o que importa é que o ocupante do cargo possua poderes de decisão sobre interesses de terceiro.

Nesse sentido, citamos os seguintes Precedentes: E-3.633/2008 e E-3.299/2006.

Na verdade, a Municipalidade Consulente pretende, a teor da leitura de sua consulta, que este Tribunal declare que os ocupantes dos cargos criados pelo art. 4º da Lei Municipal nº 3.866/2006 não possuem tal poder de direção, o que, porém, não é de sua competência. O que se pode afirmar, sim, é que, uma vez constatada a ausência de poderes de decisão sobre interesses de terceiro, a incompatibilidade inexiste.

Resta, vale alertar, o impedimento do ocupante do cargo, ainda que sem poderes de decisão, de advogar contra o órgão que o remunera, por força do disposto nos art. 30, I, do EOAB.

É o parecer, que submeto ao crivo desta Corte.

VOTO DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, ACOMPANHADO PELO RELATOR DR. JOSÉ EDUARDO HADDAD

RELATÓRIO - Adoto o relatório do ilustre Relator, eis que escorreito e bem formulado.

PARECER – A consulta vem subscrita pelo insigne Secretário de Negócios Jurídicos do Município consulente, informando que a Secretaria de Negócios Jurídicos é chefiada apenas por ele, Secretário dos Negócios Jurídicos, a quem se aplica a incompatibilidade prevista no artigo 29º do EOAB, e que, abaixo dele, existem 05 Diretores de Departamento, que são: Contencioso, Assuntos administrativos e Licitação, Execução Fiscal, Contencioso Trabalhista e Previdenciário, Habitação e Urbanismo. Deseja saber se a referidos cargos se aplicam os preceitos da incompatibilidade ou do impedimento, uma vez que, por força de lei, referidos cargos devem ser ocupados por advogados.

O culto Relator, em sempre bem formulado e fundamentado voto, entendeu que não cabe a este Tribunal Deontológico declarar que os ocupantes dos cargos de Diretor de Departamento estão impedidos ou incompatibilizados para o exercício da advocacia, mas pode afirmar que, uma vez constatada a ausência de poderes de decisão sobre interesses de terceiros, a incompatibilidade inexiste. Arremata dizendo que a jurisprudência deste sodalício é cediça no sentido de que a incompatibilidade prevista no inciso III do artigo 28 do EOAB não incide se no cargo de direção não houver, a critério do Conselho competente da OAB, poderes de decisão relevante a respeito de interesses de terceiros, pouco importando a denominação do cargo. Traz à colação precedentes sobre impedimentos e incompatibilidades para Diretor de Escola Pública.

Ouso divergir, sabendo de antemão a difícil tarefa que me embrenho.

Muito se tem discutido nesta casa se o TED-I, por sua Turma Deontológica, é competente ou não para decidir sobre questões de impedimento e incompatibilidade, ou se o assunto está afeto à Comissão de Seleção. A matéria, ao que parece, foi recentemente pacificada por voto proferido pelo festejado decano Dr. Benedito Édison Trama, no processo E-3749/2009, quando assim se pronunciou:

“Ora, se a própria Comissão de Seleção nos delega essa atribuição e a Turma Deontológica está preparada para fornecer os necessários subsídios, valiosos para elucidar esses casos, por que nos furtarmos a isso? O que realmente não devemos fazer é invadir competência alheia. Uma vez reconhecida nossa participação pela própria Comissão de Seleção e em face da obscuridade do artigo 63, letra ‘c’, do Regimento Interno da OAB/SP, tenho que dúvidas e questionamentos sobre incompatibilidades, como também sobre impedimentos, cabem, sempre de forma subsidiária, à Turma Deontológica elucidar. Mas rigorosamente sobre a parte ética da questão.”

O artigo 27 do EOAB define o que é incompatibilidade e o que é impedimento. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade. Nele encontramos os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações, e em suas empresas controladas ou concessionárias do serviço público.

O artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. Os advogados servidores da administração pública direta, indireta ou fundacional, não ocupantes de cargos de direção, estão impedidos de advogar contra a Fazenda Pública que os remunera.

No caso sob consulta, necessário saber se os cinco cargos de Diretor do Departamento Jurídico da Prefeitura Municipal de (...) são cargos de direção ou não. Se forem, haverá incompatibilidade; se não forem, estaremos face ao impedimento.

A titulação do cargo “Diretor do Departamento Jurídico Municipal” em primeira vista faz crer tratar-se de caso de incompatibilidade e não de mero impedimento. Diretor é cargo de direção, senão não pode ser chamado de Diretor. Ocorre que a questão da nomenclatura dos cargos muito nos engana, eis que, às vezes, o rótulo não é o que contém na embalagem.

Em sua consulta, o digno Secretário de Negócios Jurídicos da Prefeitura consulente faz questão de dizer que na Prefeitura de (...) a Secretaria dos Negócios Jurídicos é chefiada apenas pelo Secretário, e seus Diretores não tem legalmente competência para proferir decisão que possa eventualmente influir na esfera jurídica de terceiros, motivo pelo qual, entende aos mesmos aplicar apenas o impedimento.

Acreditamos que a questão não é tão simples assim, pois, se o fosse, desnecessário seria a consulta. Se a consulta foi formulada, é porque o douto Secretário Municipal tem sérias dúvidas. Como a Turma Deontológica deve elucidar rigorosamente sobre a parte ética da questão, vamos olhar outras facetas da situação.

Aqui nos valemos da sempre atual lição do Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, destacado membro deste Tribunal Deontológico, colocada no Processo E-3.172/05:

“... cinge-se na análise da denominação do cargo exercido (...) e das repercussões daí derivadas, quanto às limitações do exercício da advocacia. (...) O Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupadas por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com o tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições exteriorizadas em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, de onde advém a proibição total daquela e, como no caso epigrafado, a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto. Nesta tipificação o advogado somente poderá exercer a advocacia exclusivamente vinculada à função e em mais nenhuma atividade”.

Em sua obra Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência, OABSC editora, 1ª edição, página 310, a Professora Gisela Gondin Ramos, nos traz a seguinte lição:

“A definição do ‘poder de decisão’ deve se orientar pelos princípios nos quais se fundamentam as incompatibilidades para o exercício profissional. A incompatibilidade tem sua razão de ser na preocupação de resguardar a dignidade da advocacia, preservando sobretudo, a independência profissional e coibindo a possibilidade de tráfico de influência, captação de clientela e concorrência desleal”.

Assim, a nosso ver e sob a estrita visão da ética, além da competência para proferir decisão que possa eventualmente influir na esfera jurídica de terceiros, é preciso também verificar se os cinco cargos de Diretores do Departamento Jurídica da Prefeitura consulente, se prestam a possível tráfico de influência, captação de clientela e concorrência desleal.

A análise atenta das competências do Departamento em questão com as atribuições do seu Diretor, transcritas na consulta, nos leva a divergir do entendimento a que chegou o ilustre Secretário consulente, no sentido de que seus ocupantes não detêm nenhum poder de decisão sobre interesses de terceiros. Entre outras inúmeras atribuições, constituem atribuições dos Diretores da Secretaria de Negócios Jurídicos “planejar, coordenar e executar as atividades tendentes a proporcionar o andamento das demandas judiciais e extrajudiciais da Fazenda Pública; distribuir aos procuradores os processos administrativos e judiciais para que efetuem as providências necessárias; participar da elaboração e acompanhar o orçamento da Secretaria; representar judicial e extrajudicialmente o Município, a critério do Secretário de Negócios Jurídicos.”

Verifica-se que, planejar e executar as atividades de andamento das demandas, distribuir processos aos procuradores, elaborar e acompanhar orçamento e representar judicial e extrajudicialmente o Município, são atividades que caracterizam poder de decisão, interferem sobre os interesses de terceiros, e trazem aos respectivos titulares, no dizer de Vilela Leite, posições que poderiam, em tese, estabelecer imagem relacionada com o tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas.

Assim colocadas as coisas, entendemos que aos cargos de Diretores do Departamento Jurídico da Prefeitura de (...) aplica-se a incompatibilidade prevista no prevista no inciso III do artigo 28 do EOAB.