E-3.780/2009


PROCURADOR GERAL DO PODER LEGISLATIVO - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA O ORGÃO PÚBLICO QUE O REMUNERA - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA OU A FAVOR DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO ELENCADAS NO INCISO II DO ARTIGO 30 DO ESTATUTO DA OAB - VEDAÇÃO ÉTICA DE EXERCER A ADVOCACIA NO MESMO HORÁRIO DESTINADO AOS AFAZERES PARA COM O PODER PÚBLICO

O Procurador Geral do Poder Legislativo está impedido de advogar contra o órgão que o remunera, e contra ou a favor das pessoas jurídicas elencadas no inciso II do artigo 30 do Estatuto da OAB. Somente haverá a incompatibilidade para advocacia nos casos em que o advogado, no exercício de um cargo público, detiver poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, função de direção ou poder deliberativo. Deve ainda o advogado observar a vedação ética de exercitar a advocacia no mesmo horário e local destinados ao cumprimento das obrigações do cargo que exerce, sob pena de cometer infração disciplinar, por caracterizar inculcação, captação de clientes e causas e a concorrência desleal (art. 34-IV do EOAB e arts. 5º e 7º do CED). Precedente E- 3.516/07. Proc. E-3.780/2009 - v.u., em 16/07/2009, do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – A ilustre Consulente, advogada regularmente inscrita nos quadros da OAB/SP, subseção de (...), informa que “foi aprovada no concurso para o Emprego Público de Procurador Geral do Poder Legislativo de (...) (SP), tendo sido nomeada aos 08 de maio de 2009 e empossada aos 11 de maio desse mesmo ano”.

Informa a Consulente que as funções exercidas consistem basicamente na “elaboração de pareceres jurídicos a respeito de projetos de lei, de decretos e resoluções, elaborados pelos Poderes Executivo e Legislativo, bem como comparecimento às sessões legislativas e consultoria jurídica aos vereadores.”

Relata que antes da posse a Consulente advogava nas áreas cível, trabalhista e previdenciária e que, após a sua posse, “para exercício do emprego público citado, lhe surgiu a dúvida a respeito da possibilidade ou não de continuar advogando, tendo em vista as disposições dos artigos 29 e 30, inciso I, da Lei nº8.906/94.”

Assim, questiona a Consulente se “a requerente está total ou parcialmente impedida de exercer a advocacia?”

Esse é o breve relatório.

PARECER – Mesmo tratando-se evidentemente de caso concreto, que a princípio fugiria da competência desta Turma Deontológica, a qual tem competência para “... orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese ...” (artigo 49 do CED, artigo 136, Parágrafo 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP; e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício), mas, por se tratar de questão já pacificada por este Tribunal, opta esta Relatora por conhecer da consulta.

Com efeito, a questão de impedimento ou incompatibilidade é matéria muito discutida neste Tribunal, conforme já comentado acima.  Esta questão não é assunto que diga respeito tão-somente às partes envolvidas, mas trata-se de matéria de interesse público.

Assim, pede vênia esta Relatora para fazer dela as palavras do Dr. Luiz Antonio Gambelli, relator do processo E- 3.140/05 apensado ao processo E-3.126/05, revisado pela Dra. Moira Virginia Huggard-Caine, na Presidência do Dr. João Teixeira Grande, em 29/05/05:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município. Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

O cargo que ocupa a Consulente no Poder Legislativo, emprego público de Procurador Geral do Legislativo de (...), não se enquadra entre aqueles relacionados no artigo 28 do CED - estes sim incompatíveis com o exercício da advocacia – mas se enquadra nos incisos I e II do artigo 30 que trata do impedimento específico de advogar contra a Fazenda Pública que a remunera:

“Art. 30 – São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

II – os membros do Poder Legislativo, sem seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.”

Vale lembrar que um advogado só se tornará incompatível com o exercício da advocacia se eleito para exercer cargo de administração direta, indireta ou fundacional, com poder de decisão ou deliberativo relevante sobre interesse de terceiros. O poder de decisão do cargo define a relevância, o que não é o caso da Consulente.

É importante mencionar que a Consulente deverá observar os preceitos do Estatuto e do Código de Ética e evitar, de qualquer forma, a captação de clientela em razão do cargo em que ocupa.

Aliás, informou-nos a Consulente através de diligência que o expediente no Poder Legislativo de (...) é de segunda à sexta-feira, das 9h00 às 12h00, e das 13h00 às 17h00. Além disso, às segundas-feiras é realizada sessão legislativa das 19h30 às 22h30/23h00, mais uma reunião às quintas-feiras das comissões dos vereadores das 18h00 às 20h00.

Levando em consideração o horário de trabalho da Consulente no Poder Legislativo, “... existe vedação ética para o servidor público exercer a advocacia particular no mesmo horário destinado a seus afazeres para com o poder público, tendo em vista os princípios relativos à moralidade, lealdade, boa fé e respeito à lei, norteadores da conduta do advogado (art. 1º do CED). Constitui infração disciplinar o exercício da advocacia particular no mesmo local do exercício do cargo ou função pública, por caracterizar inculcação, captação de clientes e causas e a concorrência desleal (art. 34-IV do EOAB e arts. 5º e 7º do CED)”, conforme nos ensina parte da ementa exarada pelo Dr. Luiz Antonio Gambelli, membro deste Tribunal ao relatar o processo E-3.516/07.

Desta forma, poderá a Consulente exercer a advocacia, exceção aos casos contra a Fazenda Pública que a remunera, e contra ou a favor das pessoas elencadas no item II do artigo 30, desde que fora do horário de trabalho no Poder Legislativo. Recomenda-se, ainda, que a Consulente atente para não infringir jamais dois princípios inarredáveis da advocacia, o primeiro o de fazer uso do privilégio de informações de que dispõe o advogado, colocando-se em vantagem sobre outros profissionais; e o segundo o de fazer uso de influência em benefício próprio ou de seu cliente.

Sendo assim, ESTE É O PARECER, smj.