E-3.792/2009


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA ADMINISTRATIVA E EXTRAJUDICIAL - POSTULAÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS - ATOS PRIVATIVOS DA PROFISSÃO - LIMITAÇÕES ÉTICAS

A postulação de benefícios perante o INSS, inclusive os recursos administrativos, não são atos privativos da advocacia e podem ser feitos pelo próprio segurado ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. Trata-se daquilo que costumamos denominar de advocacia administrativa ou extrajudicial. A atividade tem amparo no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do art. 5, XIII da Lei Maior, não maculando o Estatuto da OAB. A defesa de funcionário público em processo administrativo disciplinar, para surpresa, retrocedeu em nosso direito positivo após a edição da Súmula Vinculante n. 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". A postulação administrativa é o primeiro passo para a busca ao Judiciário em ações de revisão ou de obtenção de benefícios previdenciários, tornando a advocacia previdenciária uma especialidade, onde a convivência de advogados com "consultores leigos' vem criando um nicho de mercado bastante atraente, potencial de perigosas "parcerias" e já existentes situações de captação de causas e clientes, propaganda e publicidade imoderada. Proc. E-3.792/2009 - v.u., em 18/08/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – O consulente, na qualidade de Presidente do CONSEG, (...), integrante da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OABSP, Subseção de (...), e Coordenador da Fiscalização e Defesa da Advocacia da OABSP, Subseção de (...), dirigiu-se ao Presidente do Pool de Comissões da OABSP desejando saber se “Aposentadoria é ato exclusivo de Advogado, ou procurador, para atuar junto ao INSS, e se configura Exercício Ilegal da Profissão”.

A resposta, no entender do douto Presidente do Pool de Comissões, foi no sentido de tratar-se de ato exclusivo de advogado, tendo em vista que “tal atividade pode envolver consultoria e emprego de expertise jurídica, já que a postulação perante o INSS possui diversas peculiaridades, além de conhecimentos da legislação de regência, bem como a técnica da boa argumentação, retórica e emprego da lógica jurídica, além da utilização de vários argumentos de natureza jurídica - inclusive de serem necessários subsídios oriundos de outros ramos do direito além daqueles emanados do direito previdenciário. Já há indicios de que o procurador a atuar perante o INSS somente pode ser advogado regularmente inscrito, sendo esta pois uma atividade exclusiva de advogado, o mesmo devendo ocorrer perante outros órgãos públicos perante os quais postulam não advogados, na qualidade de mandatários, exercendo atividades e praticando atos privativos de advogados. Destarte, reforçando-se o argumento supra, de que o pleito de aposentadoria perante o INSS constitui-se na busca de decisão favorável ao constituinte, com o convencimento da autoridade de que os documentos apresentados obedecem às exigências legais e que estão em termos de sorte que o patrocinado encontre-se apto a receber o benefício, na análise e interpretação extensiva da lei - utilizando-se o método da analogia para preenchimento da lacuna e esclarecimento definitivo da questão - entendo que no caso suscitado, o advogado, efetivamente, exerce um múnus publico, sendo pois indispensável para o bom deslinde da matéria, na interpretação extensiva do artigo 2º parágrafo 2º da Lei n. 8.906/94.

Isto posto, como resposta ao ilustre coordenador de fiscalização e defesa da advocacia da Subsecção de (...), tenho a informar ‘o entendimento desta Presidência de que, para a tarefa suscitada, faz-se necessária a nomeação de advogado regularmente inscrito para o mister desejado.”

Recomendou dar ciência aos ilustres membros da Comissão de Fiscalização e Defesa da Advocacia, e ao Sr. Presidente da Seccional, bem como ao Sr. Presidente do E. Tribunal de Ética Profissional, da E. Comissão de Prerrogativas, assim como à Assessoria de Imprensa da OAB/SP, caso assim entenda necessário e oportuno a E. Presidência da OAB/SP, e publicar a decisão na página da Internet da Comissão.

Conclusos os autos à ilustre Vice Presidente da OABSP, houve expressa determinação de submeter a consulta à Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina.

PARECER – O artigo 3o do Regimento Interno da Primeira Turma, preceitua que

“A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda: responder a consultas do Conselho Seccional e dos Presidentes de Subsecções, em matéria de deontologia profissional.”

Muito apreciaríamos subscrever e concordar com a posição e o parecer do douto Presidente do Pool de Comissões da OABSP, no sentido de que o pleito de benefícios perante o INSS é atividade privativa de advogado. Mas, não o é. A postulação de benefícios perante o INSS, inclusive os recursos administrativos, podem ser feitos pelo próprio segurado ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. Trata-se daquilo que costumamos denominar de advocacia administrativa.

Andou muito bem e agiu com a prudência necessária a ilustre Vice Presidente da OABSP em obstar a divulgação do bem elaborado parecer, encaminhando a questão para a Turma Deontológica.

Esta questão é antiga e já foi enfrentada por este Tribunal.

O Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, meu ilustre e culto Revisor, com a prontidão que lhe é peculiar e o distingue, enviou-me cópia integral do seu parecer e voto proferido no Processo n. E-3.264/2005, com revisão da Dra. Maria do Carmo Whitaker, cuja ementa, aprovada por votação unânime, tem a seguinte redação:

E-3.264/05 – BACHAREL EM DIREITO – CONSULTORIA ADMINISTRATIVA PREVIDENCIÁRIA – LIMITAÇÕES. A atividade laboral encontra-se agasalhada no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo certo que esse encontra limites, “in casu”, fixados por norma regulamentadora de profissão, como o é a Lei Federal nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e a OAB, que, em seu artigo 1º, prescreve as atividades privativas da advocacia. Na espécie inexiste postulação judicial, limitando-se à atuação administrativa, portanto, respeitando em sua inteireza o disposto no estatuto. Exegese do art. 1º do Estatuto, artigo 5º, XIII, da Constituição Federal e ementa nº E-1.231/95 do Dr. Benedito Édison Trama. V.U., em 16/03/06, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Revª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente “ad hoc” Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

Mais recente, a atuação do bacharel em direito nos processos administrativos obteve parecer e voto de outro não menos culto membro deste Tribunal Deontológico, Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, no processo E-3.687/2008, cuja ementa, também aprovada por votação unânime, tem a seguinte redação:

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEFESA POR BACHAREL EM DIREITO NÃO INSCRITO NA OAB – POSSIBILIDADE APÓS A EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE REVOGOU A SÚMULA Nº 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – QUESTÕES ACERCA DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, HONORÁRIOS, IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES DO BACHAREL EM DIREITO NÃO INSCRITO NA OAB – NÃO CONHECIMENTO. Embora o EAOAB, em seu art. 1º, I, não tenha elencado, de forma expressa, a defesa em processos administrativos como ato privativo de advogado e a despeito da Lei Federal n. 9.784/99 ter tornado apenas facultativa a presença do advogado em tais processos, o Superior Tribunal de Justiça, firme na garantia ao contraditório e da ampla defesa, com todos os meios a ela inerentes, editou a Súmula nº 343, que tornou a defesa técnica por advogado em processos administrativos disciplinares mandatória. Referida súmula deu interpretação correta e arejada à matéria, reconhecendo a relevância do advogado, dotado de conhecimento técnico e amparado por prerrogativas, que não são privilégios, mas garantias de desassombro e independência na defesa do cliente. Revogação, infelizmente, pela Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal. Possibilidade, em razão disso, da atuação de bacharéis não inscritos na OAB em processos administrativos disciplinares, ao menos enquanto não houver alteração legislativa ou revisão/cancelamento da referida súmula vinculante, na forma do art. 3º., VI, da Lei n. 11.417/2006. O TED I não tem competência funcional para conhecer de questões acerca do exercício profissional, honorários, impedimentos e incompatibilidades do bacharel em direito não inscrito na OAB. V.U., em 11/12/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

Solicitamos vênia para uma rápida digressão sobre o avanço da tormentosa questão da advocacia administrativa ou extrajudicial, hoje incrementada na área previdenciária.

Diz o artigo 1º do Estatuto da Advocacia e da OAB que são atividades privativas de advocacia:

“I – A postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127/8, o STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, mas excluiu sua aplicação aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e a Justiça de Paz, onde as partes podem postular diretamente, sem a presença do advogado, restringindo o alcance do artigo 133 da Constituição Federal.

Notem que nas atividades privativas da advocacia não há qualquer menção à atividade administrativa, quer contenciosa, quer consultiva.

Vilela Leite, no citado voto, nos lembrou que o Conselho Federal da OAB editou dois Provimentos relacionados à atividade dos advogados (49/81 e 66/88), ambos derrogados pelo novo Estatuto, vigente a partir de 1994. No artigo 5º do Provimento 66/88, constava que a prática dos atos prescritos no artigo 71 do antigo Estatuto (Lei 4.215/63), por não advogado, “constitui exercício ilegal da profissão”. O artigo 71 estabelecia que a advocacia compreende, além da representação em qualquer juízo ou tribunal, mesmo administrativo, o procuratório extrajudicial.

O festejado Professor Ruy de Azevedo Sodré, na obra A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado, LTR, pag. 333, já dizia que “a representação em qualquer tribunal administrativo, o procuratório extrajudicial, por exemplo, podem e vêm sendo, aliás, exercido por leigos”.

O voto em comento, de Vilela Leite, diz respeito a uma bacharel em direito, portanto não advogado, que exercia a atividade de “Consultoria Previdenciária”, exercendo seu mister sozinha, orientando seus clientes quanto a benefícios previdenciários, apenas e tão somente administrativamente, sem qualquer postulação judicial. A acertada conclusão foi no sentido de que “a atividade laboral estava agasalhada no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do art. 5, XIII da Lei Maior, não maculando, o Estatuto da OAB, quanto ao exercício profissional, o qual, ao contrário da tese defendida por alguns, coaduna-se perfeitamente com a Constituição.”

E tem mais. Mesmo na defesa de funcionário público em processo administrativo disciplinar, o nosso direito positivo, para surpresa, retrocedeu após a edição da Súmula Vinculante n. 5, do Colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Assim, muito a contragosto, entendemos que a postulação de benefícios perante o INSS, inclusive os recursos administrativos, não são atos privativos da advocacia e podem ser feitos pelo próprio segurado ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. Trata-se daquilo que costumamos denominar de advocacia administrativa ou extrajudicial.

Não se pode deixar de observar que a postulação administrativa é o primeiro passo para a busca ao judiciário em ações de revisão ou de obtenção de benefícios previdenciários, tornando a advocacia previdenciária uma especialidade, onde a convivência de advogados com “consultores leigos” vem criando um nicho de mercado bastante atraente, potencial de perigosas “parcerias” e já existentes situações de captação de causas e clientes, propaganda e publicidade imoderada.  

É o parecer.