E-3.799/2009


INCOMPATIBILIDADE - PROCON - DIRETOR EXECUTIVO - ADVOGADO - EFETIVO PODER DE DECISÃO E DELIBERAÇÃO SOBRE INTERESSE DE TERCEIROS, IMPOSSIBILITANDO O EXERCÍCIO CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL, ENQUANTO PERMANECER NO CARGO

Determinados expedientes limitadores existem em razão da necessidade de impedir eventual tráfico de influência por ocupantes de cargos que podem ensejar tal prática, bem como evitar captação de causas e advogados. A função de consultor jurídico do PROCON, se for estritamente burocrática, assessorando ou auxiliando, mas não decidindo, terá como consequência o impedimento para exercer a advocacia contra o PROCON, prefeitura e demais órgãos da administração municipal (artigo 30, I, do Estatuto); já a função de Coordenador do PROCON caracteriza incompatibilidade (artigo 28, III) para exercer a advocacia. É altamente recomendável que o assessor jurídico não angarie clientes para o exercício da advocacia, nem tampouco o faça no seu horário de trabalho. Proc. E-3.799/2009 - v.u., em 16/09/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. ARMANDO LUIZ ROVAI - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

RELATÓRIO – Trata-se de solicitação da SUBSEÇÃO DE (...), que, conforme destacado, traz questão relativa à incompatibilidade da advocacia para advogados que exerçam cargo público.

PARECER – Primeiramente, cabe verificar o que a Lei 8.906/94, especificamente, dispõe sobre incompatibilidade da advocacia, assim vejamos:

CAPÍTULO VII

Das Incompatibilidades e Impedimentos

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Diante pois da consulta enviada e, analisando o texto legal,  tenho a tecer o seguinte:

i)      Determinados expedientes limitadores existem em razão da necessidade de impedir eventual tráfico de influência por ocupantes de cargos que podem ensejar tal prática, bem como evitar captação de causas e clientes em benefício próprio ou de terceiros, além da concorrência desleal com a classe de advogados.

ii)     Para identificar casos de impedimento ou incompatibilidade é necessário perquirir sobre as efetivas tarefas exercidas pelo detentor dos diferentes cargos públicos, levando-se em conta  se teriam ou não poder de decisão em relação a terceiros, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 28 do Estatuto da Advocacia – retro descrito.

iii)    Neste diapasão é de praxe que informações institucionais de órgãos públicos exteriorizem a importância hierárquica dos cargos de comando, tendo em vista que o conseqüente poder de decisão que detém por si e por seus subordinados impossibilitará a concomitância com o exercício da advocacia, seja ela judicial ou extrajudicial, enquanto permanecer no cargo.

iv)   À OAB cabe deliberar sobre o tema, não afrontando a Constituição quanto ao direito da “liberdade de profissão”, que deve ser interpretado em consonância às “condições para o exercício das profissões”.

v)    Enfim, a função de consultor jurídico do Procon, se for estritamente burocrática, assessorando ou auxiliando, mas não decidindo, terá como consequência o impedimento para exercer a advocacia contra o Procon, prefeitura e demais órgãos da administração municipal (artigo 30, I, do Estatuto).

vi)   Já  a função de Coordenador do PROCON é incompatível para exercer a advocacia (artigo 28, III).

vii)  Vale esclarecer que em qualquer hipótese, a competência exclusiva para a análise do exercício profissional da advocacia é unicamente da Ordem dos Advogados do Brasil.

Destarte, respondendo à presente consulta, entendo que os casos se enquadram em situação de impedimento e incompatibilidade com a advocacia, para todos os fins de Direito.

Este é o meu parecer.